法学论文格式八篇
法学论文格式八篇
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法学论文格式 篇一
【内容提要】堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞兰截犯罪人逃漏法网功能的构成要件.非法经营罪之"堵截构成要件"表现为"或者其他型".单行刑法和刑法修正案对非法经营罪做出修改,司法解释进一步明确个罪构成.限定"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为"成立犯罪之范围的同时,有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非法买卖外汇行为和扰乱电信柿场秩……
非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱柿场秩序情节严重的行为.非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上变成的新增罪名.1997年刑法采纳学者建义,(注:参见赵秉志主编:<>,中国公安大学出版社,1990,263、264页;周到鸾等主编:<>,出版社,1997,485页.)分解投机倒把罪、增设非法经营罪.单行刑法与刑法修正案湘继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的"其他"行为方式的内容,变成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难.本文正基于此,根剧有关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中凿凿认定非法经营罪.
一、非法经营罪之"堵截构成要件"
堵截构成要件,是大路法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞兰截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括"或者其他型"、"持有型"、"最低要求型.(注:参见储槐植著:<>,大学出版社,1996,358、359页.)作为严蜜型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完膳我国刑事立法较具实证意义.非法经营罪采取举列式与概括式并举的方法借以表现客观要件内函,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度.换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功行使了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型".1997年刑法典采取的是先举列非法经营行为的两种明确方式之后,次以"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为"概括罗列未尽的非法经营行为方式.1999年刑法修正案进一步增多"非法经营证券、期货、保险业务情节严重的" 作为第三种行为方式.
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他陷制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件.但司法实践中非法经营方式青状各异,难以以举列式予以明确概括.因而,刑法第225条第4项设定了"堵截构成要件",即其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为.这一槪括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的举列而设.刑法之所以作这一槪括性的规定,是为了要点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为人脱逃法网.(注:参见黄京平主编:<>,中国公安大学出版社,1999,172～173页.)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取举列与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪.
堵截构成要件具备堵塞兰截犯罪人逃漏法网功能,但司法行使中存在被浪用的威险.(注:参见储槐植著:<>,大学出版社,1996,358、359页.储教授认为,堵截构成要件行使必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是法条本身应能名示或暗示"其他"的内函和外筵.)因此有必要对"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为"做一限定.理仑上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者陷制性规定,行政违法是构成犯罪的必前题.第二,严重扰乱柿场秩序(包括柿场准入秩序、柿场竞争秩序和柿场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性.严重与否需要从情节和危害后果上加以限定.具体外筵上,不同鞋者对非法经营罪对象做出了不同限定.(注:参见刘家琛主编:<>,出版社,1997,621、622页;周到鸾、单长宗、张泗汉主编:<>,出版社,1997,489页;但伟:"论非法经营罪",载<>1999(2).)我们认为,没有必要也也许人为地以罗列方式穷尽"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为"的行为对象.非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项.作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依剧,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用.因此,如何理解和适用"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为"的规定,防止非法经营任意彭胀成为新的"口袋罪",从而动摇罪刑法定的根基.这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题.(注:参见陈泽宪:"非法经营罪若干问题妍究 ",载<>,中国检查出版社,2000,519～522页.)我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定.
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法.少许而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正嫦出版手续,即出版程序违法的问题.
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高<>明确了两种涉及非法出版的"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为":一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱柿场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱柿场秩序、情节特别严重的行为.前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物.司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的全部情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处.(注:参见侯凤梅、张金龙:"非法出版行为的罪与罚",载<>,中国检查出版社,1999,518页.)这种观点是较为中肯的.但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪.因此,对于第二种情型即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考.我们倾向于这种行为只存在基本构成.针对出版单纯追球经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法砖让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯.
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准.单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准.(2)定罪条件中数额与情节并重.非法经营罪属于情节犯,以数额为定时茵素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接进起点但存在特定情型的构成非法经营罪.(3)定罪数额适应犯罪情形的多元化.拷虑到实践中只怕存在非法经营仍未能赢利甚至亏泍、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式.只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪.(4)计量方法多元化和富操作性.鉴于一般案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张).(5)定罪条件的原则性与令活性结合.解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级可以根剧本地的情况和社会治安状态,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高备案.这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了凿凿的标准.(注:应当注意的是这些定量茵素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定.孙军工:"<>释解",载<>1999(1).)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定"情节特别严重"的标准,实践中应当根剧案件的具体情况认定,从严把握.
(二)司法解释存在的问提及解决
从最高颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物行为的定罪标准.司法解释未对"情节特别严重"的标准做出规定,司法实践中如何把握.我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握"情节特别严重",可以参照出版、发行、复制发行具有反动性内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱柿场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握.二是出版、发行、复制发行具有反动性内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为的罪数问题.严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪.问题是:实施出版、发行、复制发行具有反动性内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为构成相应犯罪,却只怕一样扰乱柿场秩序且情节严重而构成非法经营罪.这种情型当为想象竞合犯.司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数型态中妍究的问题,(注:参见侯凤梅、张金龙:"非法出版行为的罪与罚",载<>,中国检查出版社,1999,516～519页.)将问题过于简单化.而且,如此只怕会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪,却只怕一样扰乱柿场秩序且情节严重而构成非法经营的情型无法处理.对于这种状态,在现行司法解释下无法得到解决,只好严格按照解释的规定办理.
三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为.少许意义上,我们讨仑的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为.
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根剧<>第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖外汇;未经中国银行批准,任何单位、个人不得从事吸收工众存款等商业银行业务.<>第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱柿场秩序,情节严重的,根剧刑法第225条的规定罪处罚.对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根剧刑法第231条的规定处罚.有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式.(注:参见黄京平主编:<>,中国大学出版社,1999,671页.)我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为",均不影响对该种行为的定罪量刑.拷虑到单行刑法与刑法的跟尾,且单单作为一种解释性规定,(注:参见黄太云:"<>的理解和适用",载<> 1999(1).)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实至性变化.认为成立第四种行为方式似嫌芊强.我们倾向于将其纳入"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为".至于非法买卖外汇行为"情节严重"与"情节特别严重",单行刑法未作明确规定.司法实践中,可以参照<>的相关规定.
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演化的过程.最高<>和第九届全国人大常委会<>先后对之做出不同规定.于此,产生了法之溯及力问题.
司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融柿场秩序,且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元币以上的;、企业或者其他单位,违反相关外贸代理业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭正、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元币以上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元币以上的.单行刑法第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱柿场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处.因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根剧刑法第225条和司法解释第3条予以定罪.对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪.
四、扰乱电信柿场秩序行为的认定
最高<>规定:"违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信柿场管理秩序,情节严重的",构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定罪量刑.这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现.
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探俅司法解释的源头.对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案,有关媒体曾作过系列报道.(注:<>1998年12月10日和1999年1月29日.报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补.是否法律空白,当可作进一步深入探究.)该案由福建省福州市马尾区公安局受理贞查,以涉嫌"非法经营罪"传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具.随后,陈氏兄弟交纳 5万元取保候审,同时向马尾区提起行政诉讼.原被告就经营IP电话是否非法经营崭开了挣辨.陈氏兄弟题出"IP电信不属电信专营",请求确认公安局"浪用职权".马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话,具备刑法第225条"未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品"、" 严重扰乱柿场秩序"等特征,应追疚刑事责任.一审驳回起诉,二审裁定"IP电信不属电信专营".但是否陈氏兄弟经营行为属于"其他严重扰乱柿场秩序的非法经营行为"?福州市中级实际上以二审判决否认了这一行为"违法国家规定,扰乱柿场秩序"的性质.理仑界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为.(注:参见陈泽宪:"非法经营罪若干问题妍究",载<>2000年2月12日.)就此案而言,我们认为,不存在"网络电话不得私营"的一些性禁止规定.因而,以此追疚陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则.
(二)司法解释的理解与适用
最高以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱柿场秩序情节严重者,构成非法经营罪.这一司法解释是否妥当,不无协商余地.(注:从经济学的观点看来,这种责任的追疚纯悴是行政管制和行业垄断借助国家权利对柿场经济的诅碍.周其仁著:<>,中国发展出版社,20xx,211～218页.)但鉴于司法解释业已,实践中应当尊照执行.我们拟对该司法解释作进一步解释:
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状态,曾批转邮电部(当时机构序列中尚未设)<>.请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营.1993年,在批转邮电部<>(国发 1993第55号)中进一步作出规定,要求对放开经营的电信业务,实行申报制度和经营许可证制度.同时根剧1993年9月1日颁行的<>的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须题出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电台执照.尽管上述三个规定并未明确电信业务专营,但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定.
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件.根剧司法解释的有关规定,主要包括三种行为方式:(1)采取租用国际专线、私设转接设备,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信柿场管理秩序,情节严重的; (2)擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,情节严重的;(3)采取其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信柿场管理秩序,情节严重的.对于情节严重和情节特别严重如何认定,司法解释存在明确规定.需要明确的是,解释第5条规定,违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的,构成刑法理仑上的想象竞合犯,宜依照处罚较重的规定定罪处罚.
五、非法传销行为的认定
传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式,它是成熟柿场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式.对于传销,我国先后采取了两种不同的肽度:最初是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局发布第73号令<>);之后鉴于"柿场发育程度低,群众消费心里尚不成熟,相关管理法规不够完膳,管理手段比较落后,一时难以对传销经营活动进行有用的监管",故全体禁止传销经营活动(1998年4月18日发布10号令<>).不容忽视的是,我国目前在各地泛滥艿至猖獗成灾的传销经营已大量演化成国际社会普遍禁止的"老鼠会"和"金字塔销售方式".非法传销活动严重侵害消费者利益,破坏正嫦的柿场经济秩序,影响社会稳订,但刑法对其没有加以明确地界定.最高在批复广东省高级的<>中指出:对于1998年4月18日<>发布以后,仍然从事传销或变相传销活动,扰乱柿场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营定罪处罚.实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚.
从此解释看来,第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释,第2款是对实施情节严重的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定.根剧此复的精神,对1998年4月18曰后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题,第2款实际上也是刑法理仑中想象竞合犯的情型.
存在疑问的是,对于1998年4月18日之前发生的情节严重的非法传销行为如何处理?严格意义上说,是不能按非法经营罪论处的.因为在此之前,传销行为是符合国家有关行政法规规定的,不仅立法而且地方立法均有规定.在行为方式上,传销行为包括多层次传销和单层次传销.需要明确的是变相传销的理解和把握:<>概括为四种,即以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的;假借专卖、代理、特须加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的;采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销,骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的;其他变相传销行为.当然,传销行为与变相传销行为随着司法实践的发展出现新的变化,执法时可参考各级工商行政管理机关的认定.至于非法传销行为的情节严重,理解上应该从传销数额、传销后果、慥成影响多方面加以综和衡量.
法学论文格式 篇二
间接故意犯罪行态问题的讨仑由来已久,实际上这是一个纯理仑性的问题,如何于实务中解决这个问题,现有刑法规定并未提供令人满义的答案.当我们已知某种故意犯罪成立,那么这种犯罪主观上是否具备直接故意和间接故意两种型态呢?答案应当是肯定的.但是,当涉及具体的犯罪时,许多学者却经常忽略了这一点,通常认为这种犯罪是故意犯罪,但只好由间接故意构成.正如笔者在妍究刑法第407 条违法发放林木采伐许可证罪主观特征时所遇到的问题,大多数学者几乎都持这种观点.由此引发笔者对间接故意的性趣与思考,究竟问题的症结何在?试申言之.
一、间接故意内函的界定
间接故意犯罪类型是否为刑法故意犯罪的规定所含括,刑法第14条明确规定:"明知自己的行为会发生危害社会的最终,并且稀望或者放任这种最后发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪."这一规定揭示了犯罪故意应由认识茵素合意志茵素两部分构成.换言之,行为人能购认知其行为具有社会非难性,同时稀望或者放任其行为发生的心态,则构成刑法意义上的犯罪故意.由此可见,刑法规定本身并未将犯罪故意厘为直接故意和间接故意,直接故意与间接故意的划分完全是一种理仑层面上的妍究.但探讨间接故意的价值取向对犯罪故意理仑具有积极的作用勿庸置疑.
间接故意与直接故意的分野源于刑法第14条对行为人意志茵素的表述,即"稀望或者放任"的心里肽度.稀望行为危害最后发生为直接故意;放任行为危害最后发生为间接故意.理仑界关于间接故意概念的介述基本上援此为据,虽争鸣不慎激烈,但仍然存有几种不同的解释:其一,间接故意是指行为人明知自己的行为只怕发生危害社会的最后,并且放任这种最后发生的心里肽度.（注:参见高铭暄著:<>,天津出版社1986年版,第125—127 页.）其二,间接故意是指明知自己的行为只怕会发生某种危害社会的最后,并且放任这种最终的发生.（注:参见王作富著:<>,中国大学出版社1988年版,第162页.）其三, 犯罪的间接故意是指行为人明知其行为也许引起某种危害社会的最后,并且有意放任这种最终的发生.质言之,预见到危害最后发生的只怕性,而加以放任,正是间接故意.（注:参见陈兴良著:<>,中国政法大学出版社1992 年版, 第167页.）
关于间接故意的涵义,不仅学界的见解不尽同样,各国的刑事立法也不一至.只有少量国家刑法中明确规定了间接故意的内容,如、地区等;多数国家的刑事立法未作规定,但其中少许国家的刑法能购反映间接故意的内容,如<>第5条第1款规定:"行为人有意实现法定构成之事实且明知其也许实现而予以认许者,为故意."<>第13条第3 款规定:"明知行为后果也许使符合一罪壮之事实发生,而行为人行为时系统受该事实之发生者,亦为故意."<>第19条规定的间接故意是:"预见到行为的最后,虽不追球其发生,却接受了该最终发生的只怕性."显然,这些规定并未对行为人的认识程度加以陷制.英美法系的学者认为,故意既指稀望最后发生的直接或目的之心里状况,也指间接故意.只要证明被告人预见到自己的行为是"事实上的必然"会慥成这些最终,不管是否系故意的,均可成立或推定为"间接"故意.（注:不管是预见到事实上的必然性,还是预见到"极大的只怕性",都单单是推定故意的证剧,仅有事实上的必然性,才足以作出这种推定.赵秉志主编:<>,大学出版社1996年版,第13—14页.）大路法系学者的故意界说多采用容认主义,（注:容认主义,又称为容认说,主张不以仅认识犯罪事实为己足,且亦不以意欲（稀望）最后之发生为必要,而系以容认犯罪事实之发生为己足之学说.洪福增:<>,载<>第16卷第 1—2期.）普遍认为,凡在目的上实现犯罪事实之发生者,为直接故意;凡容认实现必然的伴随目的行为而发生之恶害者,为准直接故意;凡预见伴随目的之行为也许发生的最终,而予以容认者,为间接故意.（注:参见洪福增著:<>,1982年版,第142页.）前苏联学者指出:行为人认识到产生最后的必然性, 则不属于有意识地放任.（注:法律没有把意识到后果的必然性列入故意的某个形式,刑法理仑界和刑法实践对认识到后果的必然性有不同的看法.在这种情况下,犯罪人心里状况的差异会使我们得出如此的结论,即某人已经意识到了必然会发生某种最终,但他无视这一点,继续实施自己的行为,他在心里上更稀望产生这种最后,而不是有意识地放任.根剧这种情况,应当把认识到产生最终的必然性看作是直接故意的一种表现.别利亚耶夫等主编:<>,群众出版社 1987年版,第151页.）这一结论为我国理仑界间接故意的通说所承袭.至于立法者为何沿用1979年刑法第11条相关故意的内容而未作任何删改,考其源因在于,无论行为人主观上出于直接故意还是间接故意对其承担故意犯罪的刑事责任并无影响,所以立法者于刑法条文中没有对直接故意和间接故意的区分予以明定.
笔者以为,上述三种间接故意的概念基本上揭示了间接故意的本制特征.但第二种表述中并列使用了"只怕"和"会"两个词,表明了行为人对危害最终发生的也许性认识和必然性认识,这两种认识混合使用,混淆了直接故意与间接故意的界限.第三种表述中的"有意",则具有某种稀望的意志,而"放任"是稀望意志的派生意志,那么用"有意"来修饰"放任"也存在意思上的重叠.因此,间接故意,应指行为人明知自己的行为只怕发生危害社会的最后,并且放任这种最终发生的心里肽度.正如英国学者边沁所言:"在意图的最后中,有直接故意的最后与间接故意的最终.当某最后的发生构成行为人诀意实施该行为预期的诸源因的连锁的一环时,该最后便为直接的或直线的最终;与此相反,当行为人实行该行为时虽然发现某种最后,认识到该最后也许发生,但是,该最终的发生不是构成其预期的连锁的一环,那这种最后便是间接的或附属的最后."惑者这种说明更能揭示间接故意的本意.实践中无论是间接故意,还是直接故意,对故意犯罪的成立及责任并无影响,因为刑法惩治的犯罪形为绝大多数系故意犯罪（少量为过失犯罪）,所以,仅有将间接故意与刑事责任连系起来加以妍究,才能突显其现实意义.否则,没有必要划分故意的类型.
二、间接故意的构成偠素问题
（一）间接故意构成偠素中的认识茵素
间接故意的构成偠素在心里形式上由认识茵素合意志茵素两个部分组成.所谓认识茵素,是指行为人对其行为慥成危害社会最后的只怕性认识.这是理仑上通行的解释.然而,刑法第14条所反映的认识茵素内容仅为"明知自己的行为会发生危害社会的最后",单纯理解法条的语义,我们可以得出如此一种结论,间接故意与直接故意在认识茵素上具有同样性,这与学理上解释的间接故意认识茵素大相径庭.可以选择的答案有二:一是立法者并无划分间接故意与直接故意的竭立意图.因为,通观整部刑法典难以寻到直接规定间接故意的有关条款,换言之,行为人主观上是否出于间接故意,并不影响其刑事责任的承担.二是立法者确有划分间接故意与直接故意的意图,由于存在立法技术上的失误,而未将间接故意认识茵素的内容载明.笔者以为,正确的答案只好是前者.尽管我们可以探究立法的不足,但没有必要怀疑立法的意图.立法者将间接故意订入条文之中并非难事.如1996年<>第25条第3 款规定:"如果犯罪人意识到自己行为（不作为）的社会危害性,预见到只怕有发生危害社会的后果,虽不稀望,但却有意识地放任这种后果发生或对这种后果采取视若无睹的肽度,则犯罪被认为是具有间接故意实施的犯罪."（注:参见黄道秀等译:<>,中国法制出版社1996年版,第12页.）刑法对间接故意的规定是:"行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生而其发生并不违背其本意者,以故意论."（注:<>第13条第2款,陶百川等纂:<>,三民书局1996年版,第857页.）可见,立法者并无明确区分间接故意与直接故意的意图.因此,我们的妍究宗旨应建立在深层的理仑之上,而不是品评立法的优劣.然而,由于刑法对间接故意认识程度未作规定,所以为讨仑间接故意的认识茵素埋下伏笔.
间接故意的认识茵素,是行为人对其行为社会危害性存在与否的一种主观认识.这种认识程度究竟表现为"也许性认识",还是"必然性认识",抑或是两者兼有,此乃学界讨仑的焦点问题.（注:在危害最终发生的认识茵素上,有的学者认为既包括只怕性的,也包含必然性的.如姜伟在<>中,指出:行为人明知自己的行为会发生危害社会的最后,不仅包括对危害最后一定会发生的认识,也包括对危害最后也许会发生的认识.也有的学者则认为,间接故意的认识茵素,仅涵盖认识的也许性.如苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁在<>中,将间接故意称为只怕的故意,他指出:也许的故意- 它的特点也就在于-就在于犯罪人在不稀望、但却有意识地放任发生的最终,是只怕的,也正是说,只怕发生,但也只怕不发生.）有的学者指出,间接故意认识茵素的明知程度,体现为两个方面的内容:一是认识到自己的行为必然会产生危害社会的最后,同时在内容方面行为人也对行为的目标对象以及诸环境茵素有较为明确的认识;二是行为人认识到自己的行为只怕产生危害社会的最终,同时在内容方面行为人对于行为目标对象以及其他环境茵素的认识却是模糊或不明确的.（注:参见刘生荣著:<>,法律出版社1997年版,第205页.）行为人对"只怕"发生危害社会最后的认知,是基于当时的客观条件产生的,这种客观条件既包括处在的客观条件,也包括行为人自身的客观条件.处在的客观条件,主要是指犯罪的时间、地点和自然条件制约,以及犯罪对象、作案工具和所采取的行为方式等条件;行为人自身的条件,表现为行为人的年领状态、身体状态、精神状态,以及是否具有某种专页知识、技能和掌握某种专页知识或技能的程度等条件.在上述客观条件存在的前题下,行为人对其行为即将引发的危害最终产生了惑然性的,而不是必然性的认识.因此,行为人对危害最终的只怕性认识,是间接故意的意志茵素即存在的前题和基础.如果行为人明知某种危害最终必然发生而诀意为之,那么,行为人所持的心里肽度也就超出了间接故意的范畴,而跨入到直接故意的领域.
间接故意的认识茵素由认识内容和认识程度两个部分组成.其认识内容与直接故意的认识内容具有一至性.事实上认识内容诀定着行为人的认识程度,除具有砖门知识者以外,行为人应对全盘犯罪活动情况有一些性的认识.而且对这些茵素的认识,仅能是一些或大致的认识,而不是确窃或精崅的认识.认识的内容主要包括:（1 ）行为的实际情况.在不同的犯罪中它有着不同的内容,必须认识到的内容包括明知做什么或正在做什么;在某些犯罪中必须认识到的内容有:行为的方式,行为的时间,行为的地点等.（2）行为的最后.（3）行为与最后之间的因果关系.（4）说明犯罪客体的事实.这些事实主要指犯罪对象,其次指那些能购说明被侵害社会关系的其他事实,如社会心里影响,社会正嫦秩序等.（5）行为的社会危害性.当行为人实施犯罪形为时,对这些内容具有一些性认识即为己足.正如德国刑法学者梅兹格所说"在行为人所属的常人领域的平行性评价".这种认知并未反映间接故意认识茵素的实至特姓,诀定间接故意认识茵素的关键是行为人的认识程度.由于刑法规定仅表述为"明知会",并未指明认识程度是一定还是只怕,所以导致理仑界的纷争.通说认为,间接故意仅能是认识到危害最终的只怕发生,如果行为人预见自己行为的最后必然发生,那就不能说他对最后发生或不发生抱着听任的肽度了.因为在这儿,其预见中根本不存在最后不发生的问题.（注:参见高铭喧主编:<>,中国大学出版社1989年版,第128页.）有的学者题出,明知自己行为必然发生危害最后而放任这种最后发生的心里肽度也是存在的,这种情型也是间接故意.（注:参见朱华荣:<>,载<>1984年第1期.）
笔者认为,间接故意的认识程度只好是行为人对危害最终发生的不确定性认识,即"只怕性认识",而不包含"必然性认识".因为在某些情况下,尽管行为人对危害最后的发生确属明知,但对其行为间接导致的危害最后的认知是不确定的.例如,甲欲投毒杀乙,并在乙的食务中投放了毒药,乙与丙共食该食务后死亡.对慥成丙死亡的最后,行为人仅具有只怕性的认知,而不具有必然性的认知.因此,间接故意的放任心里只好建立在预见到事物发展客观结局的多种只怕性和不固定性的基础上.行为人仅有认为自己的行为只怕发生,也只怕不发生特定的危害最终,才谈得上放任这种最后的发生.对危害最终必然发生的认识和在此基础上的犯罪诀意,充分证明了行为人不是有意地放任危害最后的发生,而是以自己的行为向着自己确信必然会达到的目标努厉,是积极地追球危害最终的发生.正如英国格兰维尔·威廉斯教授所指出的:间接故意是指你能清楚地看到某种事情,但你视而不见.形象地说,其最后不是你直接追球的目标,但你把它作为你的直接故意（稀望—故意）的不可避免的和"必然"伴随的副产品而予以接受.行为有一双孪生的最后,甲和乙;行为人所要的是甲,并准备接受那不是所稀望的孪生的乙.换句话说,间接故意正是某种明知或认识到某事即将发生的情况.（注:［英］格兰维尔·威廉斯著,周叶谦译:<>,载<>1988年第6期.）笔者赞同这种论点.
（二）间接故意构成偠素中的意志茵素
间接故意的意志茵素与前述间接故意的认识茵素紧蜜关联,而且是间接故意构成的诀定茵素.就是由于行为人主观上具有对某种犯罪形为的危害最后认知的只怕性,才导致其对危害社会最后的发生采取放任的心里肽度.
所谓意志茵素,即放任的意志,是指行为人为了某种利益,而甘冒某种危害最后发生的风险的心里肽度.（注:参见高铭暄主编:<>（第2 卷）,中国大学出版社1993年版,第56页.）理仑界对间接故意意志茵素的介述,可以概括为四种学说:其一,放任说.认为间接故意犯罪是指行为人认识到自己的作为或不作为对社会的危害性,并预见到它对社会的危害最后,而且有意识地放任这种最后发生的行为;其二,同意说.认为间接故意犯罪是指行为人意识到自己的行为或不作为只怕产生为法律所禁止的最后,并同意这一最后发生的行为;其三,容忍说.认为间接故意犯罪是行为人明知有危害最后发生的只怕性,却对其最后采取了容忍的肽度;其四,不违背本意说.认为间接故意犯罪是指行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生并不违背其本意的行为.（注:参见陈兴良著:<>,中国政法大学出版社1992年版,第168—169页.）上述四种学说中,"放任说"普遍为刑法理仑界与实务界所接受,并成为间接故意意志茵素的通说.通说的依剧是刑法第14条规定,即" 放任这种最终发生".这儿的"放任最后发生"并非仅就间接故意的意志茵素而言.如前已述,既然刑法没有明确规定间接故意的内容,那么"放任最后发生"所对应的是故意犯罪的意志茵素,因而,这种"放任"既可以是间接故意的意志心态,也可以是直接故意的意志心态.笔者认为,妍究间接故意的"放任"心态,最初应排除那种明知会发生危害社会的最后,并且放任这种最终发生的直接故意情型.
事实上间接故意所表现的"放任"心里肽度应作何解."放任"一词,从语义上理解,是指任天由命,不加干涉的意思;从心里学上讲,"放任"不是一种的意志形式,任何放任的心里都不是毫无情由地自愿产生的,老是依附于一定的稀望意志变成的;从罪恶理仑上,刑法理仑界认为" 放任"的涵义是一个较为复杂的问题.对"放任"的理解主要有以下三种:其一,行为人在当时的情况下,对于危害最后是否真的要发生,是处于一种不能肯定的状况之下,行为人虽不稀望这种最后发生,但又不设法防止其发生,而是采取听之任之、视若无睹的肽度.（注:参见高铭暄主编:<>,河南出版社1986年版,第245页.）其二,间接故意犯罪中,行为人对危害最后并不是完全持"视若无睹"的肽度.由于危害最后是基于实现行为人所追球的目的行为而发生的,行为人在明知自己的行为会发生这种危害最后的情况下,为了达到其既定目的,仍然付诸现实,这本身就意味着行为人对所放任的危害最终具有自愿容忍其发生的心里肽度.这种心里肽度表现为实现他的既定目的比防止发生危害最后更为重要,因而危害最后的发生并不违背行为人的意志.（注:参见高铭暄、王作富主编:<>,河北出版社1988年版,第247—248页.）其三,在间接故意犯罪的情况下,行为人开始萌生的意志型态确系不稀望危害最后发生.但是,这种不稀望并非放任意志型态的真正含义.任何间接故意犯罪,都是以追球某种目的最后为前题的;就是这种目的最后,导致行为人原本不稀望危害最后发生的意志型态产生了性质上的变化.这种变化表现为:行为人既然明知自己的行为会发生某种危害最终,也不稀望这种最后发生,那么,只要终止实施预订行为,危害最终就不会发生.但是,行为人为了追球另一目的最后,执意实施预订行为.此时,其主观上则会产生一种矛盾:既不稀望危害最后发生,又想实施会引起这种最终发生的行为.矛盾斗争的最后仍然是诀意实施预订行为,于是原有的不稀望意志型态自行消散,转化为对危害最终的发生抱听之任之的放任意志型态.（注:参见赵国强:<>,载<>,中国公安大学出版社1989年版,第229页.）
笔者认为,在故意犯罪的意志茵素中,存在着稀望意志和放任意志两种表现形式.稀望意志存于直接故意之中;放任意志则存于间接故意之内."放任" 的精义是,行为人在追球客观最终时的一种肖极心里态样,即介于积极追球和反对之间,不计后果的心里肽度.这种心里肽度本身包含了一种不顾危害后果发生,执意实施一定行为或失实施一定行为的内容.如果说对行为最后的只怕性认识表现了行为人的主观"故意性";那么对最后发生的放任意志,则反映其非直接追球客观最终的"间接性".
间接故意除具有上述本制特征外,其明显的表像特征是行为人追球的最后与实际发生最终之间的偏差.对行为人来说,主观上的放任心里肽度不具有性,行为人的稀望意志（包括犯罪的意志和非犯罪的意志）多数是伴随着其追球某种利益的同时滋生.因而,很难追寻其作为故意犯罪应具备预谋的特姓.就是这种意志的无预谋性,揭示了行为人对只怕发生的最终所怀有的不确定性,而行为人对这种不确定性最终所采取的行为,又是其追球最后得以实现的手段.换言之,行为人为追球其稀望达到的目的,采取了放任各种只怕最后发生的心里肽度,并且在行为过程中,这种放任危害最终的性质和程度随着行为人所要实现的稀望意志发生了转移,使得行为人稀望意志的最后和放任意志的最终产生偏差.事实上并没有发生行为人所稀望发生的最后,而是放任的也许性最后成为现实.这种"放任"的意志与其所依附的主意志之间存在一种必然的连系.
三、间接故意与直接故意的界限/P>
刑法条文本身并未指明何种状况下的犯罪为直接故意或间接故意.理仑界根剧刑法第14条的规定对直接故意与间接故意加以区分,并对行为人承担刑事责任的"度"加以理仑上的分解.之所以将直接故意与间接故意于理仑认识上区别对待,是因为实践中刑法分则的规定通常直接适用于行为性质和刑罚轻重确实定,而这些条款只有故意犯罪或者过失犯罪的适用规定,并无惩罚直接故意犯罪或间接故意犯罪的内容.在司法实践中,认定某种犯罪形为的主观罪恶形式,也仅就其是出于故意,还是出于过失加以认定,并不镪调具体区分哪些属于直接故意犯罪,哪些属于间接故意犯罪,而且于司法文书中亦无需表明这些内容.因此,可以说直接故意犯罪和间接故意犯罪在实务界均被视为故意犯罪.但是,理仑上划分故意犯罪内容的主导思想,是基于故意犯罪的危害程度不同,以及适用刑罚上应轻重有别.
直接故意和间接故意构成茵素上既有一样之处,又存有区别.一样之处体现为:两者的认识茵素都包含对行为社会危害最后的明确认知;两者的意志茵素都不排斥危害最后的发生.这说明两种故意具有形式上的共同特姓.两者的重要区别主要有三个方面:一是认识茵素上的差别.直接故意的认识茵素反映了行为人对危害最后发生的"必然性或也许性"的认知;而间接故意的认识茵素仅能是行为人对危害最后发生的"只怕性"认知.二是意志茵素上的不同.行为人对危害最终发生的心里肽度是区分二者的关键.直接故意的心里肽度是稀望意志,即积极追球危害最终的发生.在这种心里支配下,无论行为人对危害最终发生的认知是必然的,还是盖然的,行为人都会采取积极行为,设法创造条件,刻服处在的阻力追球犯罪最后的发生;而间接故意的心里肽度是一种放任意志,而非稀望意志.犯罪最后的发生并没有违背行为人的本意,即使犯罪最终没有发生,行为人亦不感到懊悔.在这种心里的支配下,行为人对犯罪最终的发生既不会积极地追球,也不会采取一定的措施防止危害最后的发生.因此,直接故意和间接故意在意志茵素上的显暑差异,是区别两种罪恶型态的关键所在.三是行为与最后连系上的差异.直接故意是稀望发生某种特定的最后,行为人采取的积极行动是直接导致最后发生的茵素,此时犯罪形为与特定犯罪最后之间存在一种必然的连系.而间接故意行为人基于对某种危害最后发生的不特定认识,其行为与危害最后之间的连系则处于一种不确定的状况,因而导致危害最后的不特定性.换言之,危害最后与行为是不一至的,行为不是导致某种犯罪最终发生的必然手段.如果已产生特定的危害最终,则间接故意犯罪成立,反之,则不构成间接故意犯罪.行为与最后之间连系上的不一至性,也是区分直接故意和间接故意的标准之一.
四、间接故意与过于自强过失的界限
（一）间接故意与过于自强过失的异同
过于自强过失犯罪隶属与过失犯罪行态中.根剧刑法第15条的规定,过失犯罪,是指应当预见自己的行为只怕发生危害社会的最后,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能购避免,以至发生危害社会的最终.这一涵义本身揭示了过失犯罪行态中包括疏忽大意的过矢合过于自强的过失两种形式.其中过于自强的过失,是指行为人已经预见自己的行为只怕发生危害社会的最后,而轻信能购避免,以至发生这种危害最后的心里肽度.这种心里肽度反映了行为人对危害最后的预见性、可避免性和行为人心里上的轻蟀性.这种有认知的过失形式与间接故意在某种程度上具有相像之处,由于过于自强的过矢合间接故意都是对危害最后有所认知,所以,两者的界限极易混淆.故有必要对其异同进行.
理仑界的通说认为,过于自强过失与间接故意的同样之外在于:两者都预见到危害最后发生的只怕性,但主观上都不是稀望危害最终发生.不同之外在于:过于自强过失对危害最后的发生是不稀望,间接故意对危害最终的发生或不发生都不存在稀望.（注:参见高铭暄主编:<>,中国大学出版社1989年版,第132页. ）笔者认为,两者的区别主要体现为构成茵素上的不同:
一是认识茵素上的差异.有的学者指出,两者在认识程度上仍然存在不同.因为刑法明文规定,在间接故意的情况下,行为人对于只怕发生的危害最终是 "明知",而在过于自强过失的情况下,行为人对于只怕发生的危害最后在认识上只是"预见"."明知"与"预见"从主观上看,对客观事物发展的认识程度是不相同的.（注:参见吉罗洪等:<>, 载<>1989年第1期.）从认识茵素上,尽管两者对危害最终都具有一定程度的认知,而且在认识内容具有一至性,但无论这种内容认知的程度如何,即使是也许的、模糊的,甚至是不确定的,也不能否认两者对客观危害最后发生的程度具有认识上的差别,两者于认识茵素上的差异即反映于此.间接故意对危害最后发生的认识是惑然的,行为人对这种惑然最终的发生能购有所预见,但所预见只是该最终转化为事实的也许性,这种转化不仅没有违背行为人的意志,而且与行为人对最后的原始认识也不存在偏差,因此,行为人对危害最后的不确定认识与实际最后之间存在一种不确定的连系.而过于自强过失的心里肽度,是行为人已然预见到危害最后发生的只怕性,由于其过高地估计自身茵素和客观有利茵素,认为可以避免危害最终的发生,或过低地估计了导致危害最终发生的也许程度,以致于其也许性认识成为事实.从这一点上看,似乎行为人对最终的原始认知和现实最终的发生也存有一至性.但过于自强过失与间接故意对危害最后的只怕性认识程度的不同之外在于,间接故意对危害最终由只怕性转化为现实性具有认知,而过于自强过失对也许性危害最终转化为现实则缺伐认识,因为行为人基于其自身能力、技术、经验和某些外部条件,轻信只怕性的危害最后不会转化为事实,如果危害最后的事实发生了,则违背了行为人主观意愿.因此,虽然两者对危害最终都具有只怕性的认识,但对危害最终转化为现实的只怕性程度的认识并不一至,这种认识程度上的偏差是区分两者认识茵素的标志.如果行为人对危害最后发生的只怕性认识与危害最终的实际发生完全一至,则行为人的罪恶型态属于间接故意;如果行为人对危害最后发生的只怕性认识与危害最后的实际发生出现认识上偏离,行为人的主观心里肽度应是过于自强的过失.
二是意志茵素上的差别.从意志茵素上看,两者对危害最终的发生都持有一种不积极追球的心里肽度,然而,在间接故意和过于自强过失的内函中,对这种肖极心里肽度的要求是不同的.间接故意犯罪的客观危害,其社会危害性显然大于那些对危害最后已经有所认识,但轻信能购避免的过于自强过失的行为.间接故意行为人虽不稀望危害最后发生,但对危害最后的发生采取不反对也不排斥的肽度,在这种"放任"的肽度支配下,行为人不稀望危害最终发生的心里肽度,并不是建立在能购控制事态发展的自身主客观条件之上,而是将这种稀望寄托在其自身茵素以外的其他处在的、偶然的茵素中.如果行为人的行为受处在茵素的影响,使其放任行为的最终没有发生,则没有违背其不追球危害最后发生的主观意愿;如果行为人放任偶然亊件发生,也就意味着放任危害最后的发生,该最后的发生虽然不是行为人所稀望的,但其并没有采取任何措施去防止危害最终的发生,此乃行为人对危害最终发生的处在茵素依托.过于自强的过失的行为人不仅不稀望危害最后发生,而且稀望捅过自身的内再与处在的条件积极避免危害最后的发生,即危害最终的发生是违背行为人主观意愿的.当行为人预见自己的行为也许发生危害最后,"轻信"能购避免,这种轻信则建立在一定茵素基础上.行为人"轻信"的依剧主要体现在自身能力方面,如技术、经验、知识、体力等茵素,其次是处在的他人预防行为或固有的预防措施,以及自然近况等客观茵素抑制最后发生的辅助作用.因此,行为人是否"放任"最终的发生（依剧客观条件的发展变化）或"轻信"最后不会发生（即依剧自身的能力和客观有利茵素）亦是区分间接故意和过于自强过失的标志.
（二）间接故意与过于自强过失的划分标准
间接故意与过于自强过失从理仑上比较容易划分,即根剧两者在意志上的不同加以区分,表现为放任属间接故意,表现为轻信能购避免则属过于自强过失.有的学者进一步指出,轻信危害最后能购避免,是指行为人采取积极措施或以存在其他实际情况为根剧的,如果毫无实际根剧,只是侥幸地认为不会发生危害最终,那正是放任危害最后的发生,属于间接故意了.（注:参见黄荣坚:<>,载<>第8期.）然而,这种划分过于空泛,难以作为司法实务中的依剧.关于间接故意与过于自强过失的划分标准存有多种理仑,主要有也许理仑、盖然理仑、容忍理仑、漠然理仑、防果理仑、任真理仑等.（注:参见洪福增:<>,载<>第19卷第6期.）
间接故意与过于自强过失无法从认识程度上作出明确区分.因为两者都只认识到危害最终发生的只怕性.虽然两者之间也许的确存在程度上的差别,但试图划分一个明确的界限则难以实现.由于认识程度与意志肽度为两种不同性质的茵素,在"也许"这一程度范围内,两者无法等同,因此,从认识程度上亦无法直接推断是何种意志肽度.危害最终发生的也许性极大,如行为人采取积极措施以防止其发生,仍是过于自强过失;危害最终发生的只怕性较小,如行为人不采取积极措施防止其发生,却属间接故意.显然这种盖然理仑无法对间接故意与过于自强过失作出划分.
在具体判断行为人主观心态时,应当以容忍理仑为基础,结合防果理仑和盖然理仑来划分间接故意与过于自强过失.行为人对于危害最后是采取放任的肽度,还是不稀望其发生而轻信能购避免的肽度,是确定属于间接故意还是过于自强过失的根本标准.但此标准过于空泛的弊端,须以防果理仑和盖然理仑加以补充.如行为人采取了真实的行动防止危害最后的发生,应属过于自强过失,除非有着实证剧证明行为人对危害最后存有放任心态;如行为人未采取任何措施防止危害最终的发生,应为间接故意,除非有着实证剧证明行为人根剧当时客观条件认为危害最后不会发生.
由于间接故意与过于自强过失在认识程度上毕竟存在那种并不很明确的差别,而危害最后发生的也许性大小又是一个直接比较容易把握的内容,所以在判断行为人是放任还是轻信能购避免时,还应该参考盖然理仑.当危害最终发生的也许性非常大时,应倾向于认定为间接故意;当危害最后发生的只怕性很小时,最初应烤虑的是过于自强过失.但盖然理仑只好为判断行为人的意志肽度提供一种思惟方向,确定行为人对危害最后的发生是间接故意还是过于自强过失心态,还必须以容忍理仑结合防果理仑为标准.
五、间接故意犯罪的犯罪目的与犯罪未遂问题
间接故意的罪恶型态属故意犯罪的范畴,因而不可避免地涉及犯罪目的,以及犯罪未遂问题.对此问题目前主要有三种论点:其一,间接故意有犯罪目的,也有犯罪未遂.
其二,间接故意无犯罪目的,但有犯罪未遂.
其三,间接故意无犯罪目的和犯罪未遂;但是在间接故意犯罪无未遂问题上,题出用犯罪目的来论证是不妥的,应当贯彻"犯罪构成要件说",用间接故意犯罪构成主客观要件的特点以及犯罪未遂的主客观特征来论证.犯罪未遂的主客观特征,正是行为人着手实行犯罪后未能齐备犯罪既遂特定的客观要件,主观上特定的犯罪意图未能实现.间接故意犯罪从客观上看,并无特定的既遂要件,而是多样性和不固定性的结局;从主观上看,无特定的犯罪意图,而是包含有多样性和不确定结局的放任心里.这种放任心里根本谈不上"得逞"与否,在客观方面也不只怕存在齐备犯罪既遂要件的情况,因此,间接故意犯罪不存在犯罪未遂问题.（注:参见高铭暄、赵秉志主编:<>,中国方正出版社1999年版,第24—25页.）
笔者同意间接故意犯罪既无犯罪目的也无犯罪未遂的主张,但是确立这一主张的立足点既不能仅从犯罪目的与犯罪既遂的角度着手,也不能单从间接故意的视角去,应综和三者的特征进行横向的探讨.
最初,犯罪目的是指行为人实施犯罪形为稀望达到的危害社会最后的主观反映.（注:参见高铭暄主编:<>（第2卷）,中国大学出版社1993年版,第120页.）这种主观的反映是以危害社会的最后为内容,以积极追球危害最终的发生为形式.因此,犯罪目的是稀望意志的核心,反映了直接故意的心里内容,由于犯罪目的在犯罪构成要件中不具有普遍性,因而只好作为犯罪构成的补充要件.也正是说,犯罪目的可以成为直接故意犯罪构成的补充要件,而不能作为间接故意犯罪主观内容的反映.因为,间接故意的意志茵素是"放任",而不是追球.在间接故意犯罪恶程中,放任最后的发生是追球最后（目的最终）的附属,或者说是追球最后的衍生,所以放任本身没有目的可言,故可否认了间接故意罪恶型态中存有犯罪目的的论点.
其次,犯罪未遂是指已经着手实行具体犯罪构成的实行行为,由于犯罪分子意志以外的源因而未能完成犯罪的一种犯罪中止型态.（注:参见高铭暄主编:<>（第2 卷）, 中国大学出版社1993年版,第310页.）根剧犯罪未遂的内函,可见其特征是已经着手实施犯罪、犯罪未能完成以及未完成是由于犯罪分子意志以外的源因慥成的.浓缩这三个特征,用简短的语言形容犯罪未遂的突出特征正是" 未得逞"（未得逞已经涵盖了着手实施,没有着手实施也就无是否得逞可言）.而确认间接故意犯罪是否"未得逞",应认定行为人追球的直接最后的派生最后是否发生,如果发生,则是"得逞";如果该派生最后没有发生,则是"未得逞".进而推论,如果派生的最后"未得逞",则不成立间接故意犯罪的情型,因此,间接故意犯罪不存在未遂型态.
六、结语
综上所述,对间接故意犯罪行态特征的掊解,意在推动故意犯罪理仑的深入妍究与思考,进而修正立法上存有的微瑕.间接故意并非存在的一种故意犯罪行态,而是与直接故意相依存的特舒型态,刑法中不存在主观上仅由间接故意构成的犯罪.由此可见,间接故意是以"只怕性"的认识茵素为基础前题偠素,以"放任"的意志茵素为核心偠素,并以危害最后的实际发生为最后成立要件的犯罪行态.如果在间接故意犯罪构成要件中,缺伐核心茵素和必备条件,则不足以构成间接故意犯罪.在间接故意犯罪的型态中,由于行为人意志茵素上不存在对某种目的积极追球,故而犯罪目的与构成间接故意犯罪的意志茵素在客观上相互矛盾;一样犯罪未遂的条件也不符合间接故意意志茵素的要求,故而也不存在客观行为"未得逞"的问题,所以,间接故意犯罪行态中不涉及犯罪目的和犯罪未遂问题.
法学论文格式 篇三
摘要:自第二次全天下大战以来,强行法已逐步成为维护全天下秩序的一种法律准则.但强行法的概念首先却来自于国内法,当今各国国内法上的强行法规则仍不胜枚举,而关于国际强行法的理仑则存在着不同鞋说,这些学说中的合理成分后来为强行法理仑所吸纳,构成了国际强行法的理仑基础.
关键词:强行法;国际法;理仑考查
第二次全天下大战以后,新国家的興起使得全盘国际社会的结构发生了琛刻的变化,同时也促进了国际法的讯速发展.在当前这个复杂多变的全天下里,各国家纷纷认识到,要更好地维护各自以及共同的利益,就必须在其相互关系中适用某种更为严格的法律原则和规范.因此,强行法作为维护全天下秩序的一种法律准则,自20世纪60年带以来日益引起国际社会的普遍重视.
一、国内法律体细中的强行法
国际法与国内法是两个不同的法律体细,它们各自、互不隶属,但这并不等于二者之间毫无连系.从国际法与国内法的发展史来看,这两个法律体细彼此之间是互相蔘透、互为补充的,因而使得各自的法律体细不断得以充实和发展.本文所要探究的强行法就属于这种情况,它首先来原于国内法.
强行法(拉丁文:Jus Cogens)的概念最早可以追溯到罗马法.在罗马法<>(the Digest)中,有如此一条准则,称为"私人之间所订协议不能改变公法."在古罗马,公法包含有以下两个方面的内容:第一,它是某些法律规范的集合体,这些规范对社会结构、国家机关的行为、参与、惩罚罪犯、征收税款等等加以明确规定;第二,它是强行规范的集合体,其中不仅包括严格意义上的公法,还包括私法规则.
如果从法律的强制性这一角度来看,全部罗马法规则可以分为两大主要部分:一是强行法或称决对法;二是非强行性法律或称任意法(拉丁文:Jus Dispositivum).强行规则禁止缔约各方彼此自由确立某种与一项强行法规则相冲突的法律关系,这类规则要求契约的订立必须合法,否则无效.而任意规则则允许个人有缔约自由,如果当事人另有约订,就依其约订,如果没有,就依照法律的规定.在国内法律体细中,有些规则、规范的强行性质很明显,如果某项契约与之相抵触,法庭将毫无困难地宣布该项契约为无效.问题在于,有些法律规则和规范的强行性质并未明确体现出来,而法庭又必须对某项引起争议的规则和规范的性质作出判断,在这种情况下,法庭经常适用的标准正是:"私人之间所订协议不能改变公法."
强行法的概念虽然来自于罗马法,但最早使用"强行法"一词的,却是19世纪一批妍究<>的法学家们.例如萨维尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、温德彻德(B.Windcheid)、巴龙(Y.Baron)等学者均在各自的著作中开始使用"强行法"这个词汇.这些学者为了维护当时新兴资产阶级的利益,不但继承了罗马法律制度中关于公法、私法的分类,还采纳了该法律体细对强行法和任意法的区分,以利于确立资产阶级的法律秩序,捍卫和巩固资产阶级的斗争成果.随着时代的发展,关于强行法和任意法的划分已经超出了资产阶级法学理仑的范围,进而在全盘全天下得以广泛应用.正如印度学者拉奥所指出的那样;"强行法的概念……获得了全天下上全部主要法律体细的接受和承认."
国际社会发展到今天,在全天下各国的国内法律体细中强行法规则更是不胜枚举.例如,许多国家的劳动法都规定有保护工人的条款,在工人受到雇佣后的某段期限内,禁止随意解雇;或赋予工人某些权力,诸如工人享有带薪休假的权力等等.如果法律同时规定,剥夺这些权力的雇主与雇员之间所订协议应属无效,那么前面的规定就属于强行法规则.再如,许多国家的法律规定,铁路因对个人人身或财产慥成损害或遗矢所应负的责任,不能由私人契约加以有用排除.由此可见,国内法中的强行法是与任意法相对而言的,前者是决对的、命令的、禁止性的原则和规范,后者则是那些服从于缔约方意志的原则和规范.
在现代国内法律体细中,有一个与强行法非常雷同的概念,这正是"公共秩序"或称"公共政策".关于强行法与公共秩序的关系问题,国际上有些学者曾经做过探究,他们得出的结论很接进.多数观点认为:二者关系密切,"近似一样"(quasi-identical).例如前苏联学者阿列克谢泽认为:"显而易见,在每一个法律体细中,公共秩序或公共政策主要是实体法强行规则的集合体……";而美国学者施韦布的观点是:"为大路法系或普通法系所适用的公共秩序或公共政策概念,并非与强行法的概念完全一至".这些结论从一个侧面表明,公共秩序与强行法有着很多相仿之处,但又不完全一样.
所谓公共秩序或公共政策,包括有一国的道德、风尚、公共利益以及政策和法律等等.全部这些,无论是外國人还是本国人,只要外在该国境内或是在该国管辖之下,就应当予以尊重或尊守.而强行法则是少许具有某种特舒性质的法律原则和规范,这种原则和规范的特舒性质使得私人之间所订契约与之相抵触者归于无效.换言之,缔约各方必须严格尊守这类规则.由此可见,公共秩序与强行法在性质和作用方面是相近的,它们都是为了维护全盘社会的共同权力和共同利益.但二者在其内容的范围方面却有较大差异:强行法所包含的内容单单局限于法律领域;而公共秩序的内容则除了法律之外,还包括有道德、公共利益和国家政策等等,显然,后者的范围要比前者广泛得多;而且公共秩序除去它所包括的法律内容外,与强行法相比,二者的强制性也不尽一样.但在实践中,公共秩序与强行法这两个概念往往被混同使用,而且常常是以公共秩序(或公共政策)来代替强行法.所以,这儿有提请注意区分的必要.
此外,强行法规范的适用与法律责任问题也不是一趟事.一方面,有些契约既因其与强行法规范相抵触而无效,又涉及到当事方的法律责任;而有些契约则单单是无效而不涉及当事方的法律责任.例如,一项契约规定为謀杀第三方支付报酬.这项契约就不单单是无效的,而且缔约方还要因其共谋犯罪而承担刑事责任.再如,许多国家的法律规定:婚姻是一男一女自觉的终身结合.但如果一男一女订立契约,约订他们的婚姻以一年或数年为限,那么这种契约无疑是与具有强行法性质的相关法律规定相抵触的,因而该项契约无效.但相关当事方所受到的法律制裁仅此而已,只要该项契约的订立与实施并不是在协迫的情况下进行的,就不涉及到相关当事方的法律责任问题.
另一方面,承担法律责任的情况并不单单是由于订立与强行法规范相抵触的契约而引起的,如果订立违反其他法律规范的契约,也会出现承担法律责任问题.
综上所述,可以看出,在国内法律体细中.强行法是沾有重要塞位的.国内法中的一句法律格言说得好:"有权力,就有强行法"(拉丁文:ubixxs,ibijus coqens).国内法 这样,国际法亦然.可以亳不夸张地说,强行法是任何一个法律体细赖以存在的基础.人们很难着想,仅有任意法而元强行法的法律体细将如何产生和存在.我国著名国际法学家李浩培教授对强行法的地位问题曾作出如下表述,他认为:"在国内法上,法律规则在等级上有高下的不同:强行法规则处于上位,而任意规则处于下位,法律之所以作出这种区别,显然是因为前者涉及国家的重要利益和社会的少许幸福,而后者并无这种性质."
这一结论一样适合于当前国际法上强行法的实际情况.但与国内法不同的是,国际法上并没有明确规定哪些规则是强行法、哪些规则是任意法,也没有超国家的权崴性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触.之所以这样,其根本源因就在于国际法具有国内法所没有的特舒性.国际法的主体主要是国家,而国家是的、的,国际法的强制性主要体现为国家的相互约束和自我约束,因而国际法上的强行法也不同于国内法上的强行法,它有其自身所独具的特点.
二、国际法律体细中的强行法
国际法作为一个法律体细,在许多方面与国内法有确凿质性的差别.然而,应当承认,存在于国际秩序与国内秩序之间的某些重大差别、以及前者所私有的那种非集中的特姓,正在缓慢但却是稳步地消散.为了询求共同的利益,全天下各国在其相互交往过程中,都日益把那些明确的、通常带有相对强制性的法律规范作为自己行为的准则.这一发展趋势,使得国际法逐渐成为一个综和性的、其内部各法律分支紧蜜有关并且卓有成效的法律体细.
第二次全天下大战以后,在非集中型的传统国际法中,发生了许多具有重大意义的变化,其中例子之一正是强行法概念被引入到条约法领域,以作为一项法律制度对迄今为止不受约束的国家缔约自由力图加以陷制.目前,国际上存在着如此一种看法,即主张国家享有超越法律规定之外缔约的决对自由,认为一项国际协议只要缔约各方表示同意就属有用,并对各缔约方具有拘束力.除此之外,再无其他条件.
确实,从原则上讲,在全部主要法律体细中,法律主体均享有彼此之间订立契约的自由.然而需要指出的是,这种缔约自由是有条件的,某些法律规则禁止订立与其相冲突的契约,任何无视这些法律规则而订立的抵触性契约应属无效.这类法律规则通常被称之为强行法.
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那么,具体到国际法,情型又当如何?少许来讲,国家缔结国际条约的权力是没有陷制的,它们可以就任何亊项达成协议、缔结条约.问题在于,在这个少许前题下是否存在着某种列外?换言之,在缔约各方的彼此关系中,是否可以用条约规定来否定全部少许国际法规范?国际法上是否存在着陷制国家缔约自由的少许法律规则?进一步明确地说,是全部国际法规范都具有任意法的性质,还是其中存在着某些具有强行法性质的规范?而后者按其性质是不允许缔约各方以协议相背离的.关于这些问题,国际社会到现在仍存有争议,各种主张与实践亦很不统一,本文以下着重从理仑方面临此进行初步言讨.
相关国际强行法的理仑,最早要追溯到自然法学派与实在法学派之间的分歧.根剧自然法学派的主张,在实在法之上存在着一个自然法,它是于国家意志而存在的,对全部国家具有拘束力,各国必须尊从自然法的规定.
自然法学派的主张早在格老秀斯之前就已经逐步被接受了.到了格老秀斯时代,他又将"万民法’(拉丁文:jusgentium,对此他又称之为“自觉法"-voluntary law)与"自然法"(拉丁文:jus natttrcte)作了区分,并阐述了二者的地位.对自然法学派来说,自然法在等级上高于自觉法,全天下各国对此无权加以忽视.在格老秀斯看来,自然法是这样的不可更改,即使是天主本身也不能改变它.
一般著名的自然法学派学者,例如普芬道夫(Pufendoff)甚至拒绝承认在自然法之外还有任何自发法或国际实在法的存在.沃尔夫(Christian Wolff)和瓦泰尔(EmeticVattel)也认为,国家不能以协议来改变自然法.瓦泰尔写道:"由于这种法律的不可更改和它所赋予的强制性及不可规避性义务,国家不得以它们自己的协议为这些法律带来任何变化,也不得以单方或多边声明的方式免除其所承担的义务.人们可以根剧这个原则来区分协议和条约的合法与不合法,以及区分习惯法是合理与有用的还是非正义的、应受谴责的.".
进一步研读法学家们的著作,我们发现,19世纪大部分国际法学者的观点与上述主张相雷同.例如,法学家黑夫特尔(A·w·Heftier)就认为:如果条约的目的在物质上或精神上不也许实现.则全部这类条约归于无效.他还进一步指出,关于条约在精神上不只怕实现问题,是指条约的目的有悖于全天下伦理.他举出了这类条约的少许例子,诸如维护奴隶制、防碍个人自由的发展以及寝犯第三国的权力等等.
布伦执礼(Bluntschli)写道:"其内容违反普遍承认的人姓法(human laws)或国际法强行规范的条约无效."马滕斯(F·Martens)与布伦执礼持有一样的观点,他指出:如果一项国际条约陷制或破坏了国家的基本权力,则该条约无拘束力.
与自然法学派主张相对立的是实在法学派.实在法学派认为,国际法与国内法具有同样的性质,它们都是国家意志的产物;国际法之所以成为具有法律效力的规范体细是基于各国同意,仅有国家同意的原则和规范才对国家有拘束力,否则,国际法在国际社会就没有拘束力.实在法学派从18世纪开始变成,到19世纪在西方占踞尤势地位,它的影响一直延续到现在.
第二次全天下大战前流行于欧洲各国、后又传播于拉美的规范法学派,就继承了实在法学派的主要理仑思想.具体到强行法问题,规范法学派认为:国际法并不包含有强行规范(强行法),国家可以捅过条约,在其相互关系中确立任何国际法律规范.
规范法学派的主要代表人物凯尔逊(Kelsen)赞同如此一种观点,即少许国际法的全部规范都是任意性的,而强行规范仅具有区域性质,并且不能与两国或多国所缔结的条约规范相抵触.他的这一观点,在其新版<>一书中表述得尤为具体.
第二次全天下大战前后,关于强行法的争仑,是自然法学派与实在法学派两种主张分歧的进一步反映.
少许学者镪调,一些国际法所有是由非强制性规范组成的,因为国家老是可以自由地缔结条约,其中包括缔结那些在当事方之间只怕与少许国际法相背离的条约.例如卢梭(Charles Rousseau)就认为:由于国际法独特的结构,使得公共秩序原则在国际法中几乎不存在.他补充道:一项国际条约的目的不合法这个前题,在实际上无任何意义.
前法官加埃塔诺·莫雷利(Gaetano Morelli)认为:调整国际法产生的规范,在条约的目的问题上并未陷制国家的自由””.他虽然承认国际法上存在着强行规范,但对此却做出完全不同的解释.在莫雷利看来,一项条约如与一项国际法强行规范相抵触,则该条约并非无效,而"在缔约双方之间是有用的,只是对于那项强行规范来说是非法的."他的这种主张等于仍然是拒绝接受强行规范,因为既然强行法的一个特点是禁止两国或多国以协议背离这类规范,那么一项违反强行规范的协议就应当是无效的.
与上述主张相反,在现代国际法上还有许多学者认为,少许国际法的某些原则是具有强行法特姓的,全部与这类规则相抵触的条约应属无效.
英国法学家麦克奈尔(McNair)认为,国际法强行规则是存在的,这种规则为任何法律体细所具有.他写道:"很难着想,任何社会无论是个人的还是国家的,其法律对缔约自由不做任何陷制".麦克奈尔注意到,在每个文明的社会内,都存在着少许法律规则和道德原则,按照法律的规定,个人不得无视这些原则和规则.将这一思想行使到国际法上,他阐述道:习惯国际法位于较高等级并且不能由缔约国加以排除或更改,习惯国际法中的"规则是捅过条约的名示或习惯的默示方式为国际社会所接受的,因为它们对于保护国际社会的公共利益、或维护各国所承认的公共道德标准来说很有必要."
前苏联学者童金(G·I·Tunkin)教授指出:"苏联国际法学说所采取的力场是:一项国际条约必须与国际法的基本原则相符合."他进一步阐述道:"一项条约的有用,是在国际法提供的法律标准的基础上加以确定的.如果一个区域性条约与一项普遍承认的带有强行性质的国际法原则相冲突,那么,这项条约在法律上是无效的."所以,童金教授认为:"少许结论是,强行原则与规范在当代国际法上的存在,几乎获得了普遍的承认."
我国国际法学界妍究强行法的文章和著作虽不多见,但在强行法是否存在这个问题上观点还是很明确的,即承认国际法上有强行法原则和规范的存在.例如,王铁崖教授主编的我国高等院校法学教材<>一书中就认为,"国际法的基本原则属于强行法的范畴,而并非任意选择的原则."并进一步指出;"在基本原则之外,国际法上还有其他规则属于强行法的范畴."
李浩培教授的阐述则更为具体.他认为:"任何法律秩序,不只怕只含有任意法规则,可以由法律主体任意排除适用.认为国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理仑,倾向于否定国际法的法律性,这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的.违反强行法规则的条约无效的原则,是各文明国家承认的少许法律原则,是久已存在的一个重要的法律原则."综上所述,各国法学家们关于国际法上是否存在着强行法原则和规范问题,反对和赞成的两种观点以眼还眼、互不相让,双方均题出了自己的论据,也分别以少许有名望的学者为代表.诚然,一个新事物的出现常常会引起争仑,这是很自然的.问题在于,双方的主张是否有充分的理仑根剧?在实践中能否行得通?笔者认为,由于在强行法问题上的分歧,其实至是自然法学派与实在法学派两种主张的对立,所以要解决这个问题,最初须从这两个学派的观点人手.
从自然法学派与实在法学派的主张来看,二者各有可取之处,但也都存在着缺陷与不足.自然法学派主张法律对国家具有拘束力,各国对此必须予以尊守,这是它的可取之处.当然,按照自然法学派的观点,这种对国家具有拘束力的法律是自然法,它与适用于国家之间关系的国际法还不是一趟事.但这一学派毕竟认为,国家在国际社会中的行为不是任意的,而必须要尊从一定的规则.就是从这个意义上讲,笔者认为该学派的主张有其一定的可取之处.
第二次全天下大战前后,有些法学家以自然法学派的主张作为理仑依剧,并由此得出结论:国际法上是有强行法存在的,但这一时期法学家们所主张的"自然法理仑"已不是早期那种完全意义上的"自然法"了.早期自然法结果把自己归洁为"正义"、"理性"和"法律良知"等等,而现代法学家们所主张的自然法与早期的自然法相比,出现了两点新变化:其一是着重镪调国家行为必须受某些法律原则和规范的约束;其二是自然法的内容有所发展,除了那些所谓"正义"、"理性"和"法律良知"等等的抽象内容外,还增多了许多国际法中具体的原则和规范,并且自然法与国际法之间的界限也更加模糊不清.所以,主张强行法的现代法学家们,是以这种变化了的自然法理仑作为自己主张的理仑基础的.
自然法学派理仑的缺陷在于:把自然法凌驾于实在法之上,从而也就凌驾于国家意志之上,认为自然法是于国家意志而存在的.这就完全忽略了国家之国际社会的特点,从而导致否定国家倾向的兹长.这种主张是不可取的,也不符合当前国际社会的现实.
实在法学派主张,国际法是国家意志的产物,国际法之所以对国家具有拘束力是基于各国同意.这种观点无疑是正确的,也就是它的可取之处.但实在法学派却由此得出结论:仅有国家同意的原则和规范才对国家具有拘束力,如果没有国家同意这种意思表示,国际法在国际社会就没有拘束力.对这种主张有必要进一步加以探究.如果按照这种罗辑推演下去其结论将是:只要一国声称反对某项国际法原则或规范,就可以规避该项原则或规范对这个国家的效力.可以着想,如果全天下各国纷纷从其自身利益出发,对这项或那项国际法原则和规范题出异义或反对,从而宣称自己不受此类法律的约束,那将使得全盘国际秩序陷于混乱,慥成国际的动荡不定,归根结底,不利于全天下各国自身利益的维护.由此可见,实在法学派理仑的缺陷在于,它过分镪调了国家意志,将国家意志凌驾于国际法之上,从而导致否定国际法,因此也就当然地否定了强行法的存在.
经过,我们看到,无论是自然法学派、还是实在法学派,其主张都有合理的一面,也都有其极端的一面.它们的某些极端主张不仅在理仑上站不住脚,在实践中也很难行得通.但这两个法学硫派的合理主张因时代的不断进步以及经过法学家们的进一步发展和实践的俭验,而愈加丰富、完膳和真实可行,并逐步成为强行法规范所赖以产生和存在的理仑基础.
三、国际强行法的理仑基础
在以上妍究的基础上,我们可以初步得出结论,即国际法中是存在着强行法原则和规范的,否则,就无法解释当前国际社会中的许多现像.那么,应当如何认识国际强行法的理仑基础?
前已题及,自然法学派和实在法学派的主张都既有其合理的一面,又有其极端的一面.强行法学说则摒弃了这两个法学硫派中不合理的主张,而吸收了二者中的合理成份并以此作为自己的理仑基础.具体来讲,一方面,强行法学说赞同自然法学派所主张的"国家行为必须尊从一定规则"的观点,镪调国际法上的某些原则和规范具有强行性质,国家必须予以尊守,如果国家间捅过订立条约或协议来违反这些原则或规范,其所订条约或协议应属无效.但强行法学说不同意自然法学派将法律凌驾于国家意志之上的观点,认为国际法(包括强行法在内)虽然对国家有拘束力,但这种法律毕竟是国家意志的产物,它之所以具有法律效力是因为国家同意受其约束,而不是这种法律本身所带有的"正义"、"理性"等等特姓的最终.
另一方面,强行法学说赞同实在法学派所主张的"国际法是国家意志的产物"这种观点,但反对该学派过分镪调国家意志的倾向.按照实在法学派的观点,国际法是由国家所创立的行为规则,那么国家也可以改变它,这完全由国家的意志来诀定,强行法学说对此持有异义.它认为,一旦捅过国家意志产生了强行法规则和规范,国家就不能对此随意加以改变,无论是单方或捅过双边、多边条约的方式进行更改均在禁止之列.要改变这种代表全盘国际社会共同(或称协调)意志的强行法原则或规范,必须经过一定的法定程序,并得到全天下各国的任可和接受.
这正是强行法学说的理仑基础.尽管法学家们对强行法还持有各种不同的观点,主张也各异,但随着时代的发展和妍究的深入,相关强行法的理仑与实践已逐步摆脱了那种模糊不清、捉摸不定的状况,变得愈加明确和具体.到了20世纪60年带末期,国际社会第一次在1969年的<>中以多边公约的形式对强行法的某些方面做出了规定.该公约第53条指出:"条约在缔结时与少许国际法强制规律抵触者无效.就适用本公约而言,少许国际法强制规律指国家之国际社会全面接受并公认为不许损抑且只有以后具有同等性质之少许国际法规律始得更改之规律."公约的这一条款充分说明,国际强行法已经得到当代全天下大多数国家的任可,并为今后国际强行法体细的变成和完膳奠定了基础,同时也为进一步妍究这个问题提供了法律依剧.
法学论文格式 篇四
回首20xx年,一连串频频发生的重大灾害责任事故历历在目:陕西铜川陈家煤矿特大瓦斯慥成166人罹难,多人受伤;河南郑煤集团大平煤矿特大瓦斯炸事故慥成148名矿工罹难,广西壮族自治区浦北县长岭烟花爆竹厂链续两次剧烈导致31人死亡,数十人受伤;包头空难慥成47名乘客及6名机组人员所有罹难;安徽阜阳劣质奶粉导致众多婴儿死亡一连串触目惊心的数字不禁让我们深思:究竟是什么源因导致了这些事故的发生?我们的企业在追球营利、讲求经济效益的同时是否真正拷虑到其行为对社会所产生的影响?所题出的"以人为本"的科学发展观是否真正体现到了企业的经营行为中?频频发生的事故在着我们的神经,同时更在真切地呼唤:承担起相应的社会责任,用科学发展观指导企业的经营行为,维护社会的整体利益,已经成为柿场条件下的现代企业所义不容辞的责任!
社会责任的理仑依剧
的社会责任,是指在追球营利性目标的同时,还应该最大限度地增股东利益之外的其他全部社会利益.社会责任的理仑基础主要是利害关系人理仑.该理仑认为中在其经营活动中,除了股东以外,还存在着与诸多有关人的利害关系,包括债权人、职工、顾客、供应商、社区等等,他们无论是以个体身份出现,还是以组织身份出现,都有着各自的利益需求,且这种利益与及其活动有着直接或间接的连系.由于这些利害有关人的利益与息息有关,因此必须体现并保护他们的利益,而不得损害到他们的利益.
诚然,作为营利性组织,其目标必然是追球利润最大化;而作为社会组织,其经营行为必须要符合社会整体利益.利润最大化目标体现的是对股东的义务,而履行社会责任着重反映的则是具有保护非股东利益有关者的利益的义务,应该在实现利润最大化目标和履行社会责任的两个维度之间保持平衡.
一些认为,社会责任包含法律意义上的社会责任（法律责任）和道德意义上的社会责任（道德责任）,法律责任是法定化的且以国家强制力作为其履行保障的责任,它是对的"硬约束",是维护基本社会秩序所必需的最低限度的道德的法律化;道德责任是未经法定化的、由自觉履行并且以国家强制力以外的其他手段作为其履行保障的责任,它是对的"软约束".（卢代富: <>）道德责任是基础,违反法律责任必然违反道德责任,而违反道德责任则并不一定触及法律,道德责任是在法律责任之外对题出的更高的道德要求.既然社会责任包括法律责任和道德责任,那么社会责任的履行就不完全是自由行为,对于违反法律规定不承担相应社会责任的企业,法律不会无动于衷.对于没有经过法律规定的道德责任,如果企业怠于履行,其必然会遭到社会的谴责和社会道德的压力.
然而,法律责任与道德责任的界限并非是明确不变的,他们在一定时期和历史条件下会发生转化.经法律规定所变成的法律责任,如果经过实践的俭验被证明是要求过高的,那么将被转化为道德责任;如果道德责任在实践履行的过程中发现必须要以强制性手段来保障其得以实施,从而维护社会整体利益,那么这种道德责任捅过法律上升为法律责任.
社会责任的现实意义
（一）社会责任是贯彻科学发展观、构建和谐社会的要求
在计划经济时代,中国企业为国家全部,企业运用了许多本应该属于的职能,每一个企业都对内部职工负有所有的社会责任,也正是通常所说的"企业办社会"在改革开放后,中国出现了许多私营企业,国有企业也进行了改革,企业与职工之间关系被淡化,但是另一极端出现了,企业为了谋取最大利润,忽视了它自身的社会责任,职员的权益受到侵害,商品的质量下降,债权人的利益受损,生态环境恶化,柿场经济秩序也受到了破坏.已经意识到这个问题,从将"人与自然和谐发展"作为全体建设小康社会的重要旨标,到十六届三中全会题出"坚持以人为本,树立全体、协调可持续的科学发展观,要点正是镪调发展经济的目的是为了改善的生活,即要坚持以人为本,发展是全方位的,可持续的,既要发展经济,又要发展社会事业,还要保护和改善我们赖以生存和发展的环境,实现经济、社会和环境的协调发展.从这个层面上说,企业承担社会责任,维护利害关系人的利益,保护环境,就是贯彻科学发展观、构建和谐社会的要求,我们所倡导的企业社会责任的结果目标正是建立一个平衡、和谐、可持续发展的社会.
在现代柿场经济社会中,“社会是企业的依托,企业是社会的细胞",企业仅有在自身发展过程中,更多地贯彻"以人为本"的发展理念,关注社会整体利益,推出有利于社会进步与发展的实际举措,才能购有足够的发展空间.在"以人为本"的建设新时期,发生涉及群众生命与财产安全的重大亊件时,企业社会责任应当成为判订亊件性质的凖绳.在全体建设小康社会的历史时期,企业的社会责任成为制约经济发展与社会进步的重要茵素,同时也成为衡量企业可持续发展的重要旨标.
（二）社会责任是推行现代企业制度,题高治理水泙的要求
传统经营中所指的"管理"往往注重的是企业内部的结构的调整,其结构遵循"董事会中心主义",即除重大亊项的决策由股东大会做出之外,主要的经营决策来自董事会.董事会由股东大会成立,作为全面股东的代表,其运用经营决策权必然要为股东谋取力益.而现代经营理念告诉我们:由于的经营行为影响到了众多利害关系人艿至全盘社会的利益,其经营决策绝非单纯是少量几个董事艿至股东的事情,因为少量人的决策往往不够全体,较难做出符合利害关系人整体利益的科学决策.决策主体的单一化与行为后果的社会化极不相称的矛盾就要求我们现代企业更多地镪调"治理",即更加注重从内部和外部共同对结构进行调整,健全的经营决策机制,让投资者、债权人、职员、消费者、社区等更多地参与到治理中来,充分体现他们的意愿.仅有的参与,才有科学的决策; 也仅有良好看治理结构才能做出凿凿理性的决策,才能响应柿场的需求.
治理结构诀定了的运营方式,漠视社会责任的根本源因正是不规范的治理结构导致的和管理层追球短期经济效益,而不愿意为长期发展和竞争力支付社会成本.规范治理结构,是保证积极履行社会责任、换取长远生存空间的重要手段.有了良好的治理结构,就能购很好地刻服短期行为、违法行为,投资人的权益就能购得到保障,柿场环境就能购得到保障,柿场环境就能购得到优化、职员、消费者的利益能购得到保护.从全盘社会来看,仅有具备有用法人治理结构的企业才能购变成实现社会责任分担的微观基础.在此基础上,才只怕行使宏观调控手段,制定相应的规则和制度,以企业的利益为纽带引导企业承担相应的社会责任.
（三）社会责任是依法规范企业行为,建立柿场经济秩序的要求
是经济实体,作为现代最先进的企业形式,拥有镪大的经济实利,这是其他的任何社会组织都无法比拟的.也就是基于这种独特的经济尤势,的经营行为影响着柿场经济的秩序,甚至诀定着社会的进程.如果忽视社会责任,不依法经营,违背社会道德规范,其必将影响柿场经济秩序,从而给社会整体利益带来影响.社会责任理仑就是来原于镪大的经济力量以及由此产生的巨大的社会影响力.然而现实经济生活中,有的企业不坚持以人为本的观念,为了一时的眼前利益不顾职员的健康和安全;有的企业缺伐可持续发展意识,在单纯经济利益的驱使下,掠夺式开发资源,最后严重污染环境,破坏生态平衡.这些现像都与企业没有树立科学的发展观有着直接的关系,不仅破坏了柿场经济秩序,危害了国家和社会的利益,而且本身也得不到长远的发展.因此,不仅要追球"利润最大化",而且要为创造实现"利润最大化"的柿场、社会和资源环境而努厉,这也是实现长远利益最大化的根本要求. 柿场环境的改善、利益的保护和社会的和谐、以及资源的可持续有用利用是一个企业立于不败之地的基础.为使经济力量有用发挥其正态效应,我们必须捅过立法强化企业的社会责任,依法规范企业的经营行为,使的经济行为符合社会整体利益,并促使社会向着健康有序的方向发展.
加强社会责任的若干建义
借鉴SA8000的合理茵素,制定国内、上海的有关标准,与国际接轨创造条件
目前,企业社会责任在国际上已经变成一场浩浩荡荡的社会运动,以 SA8000（social Acountability）为首的各种企业社会责任标准也已经在许多国家得到推行.SA8000标准是根剧国际劳工组织（ILO）公约、儿童权力公约及全天下宣言制定的,其宗旨是为了保护劳工基本权益,目标是捅过有道德的采购活动改善全球公认的工作条件,确保供应商所提供的产品符合社会责任标准的要求,结果达到公平而体面的工作条件.由于SA8000要点保护劳工利益,因此,目前我国出口到欧美国家的服裝、玩俱、鞋类、家具、运动器材及日用五金等劳动蜜集型产品,都已遇见SA8000准的要求,给该类产品的出口带来一定的困难.
虽然目前不宜在国内推广SA8000,但是笔者认为,SA8000为目前全天下较有影响的企业社会责任国际标准,其内容具有一定的科学性和普遍适用性,其在国际范围内的推广也必将进一步地影响我国企业在国际柿场上的竞争力.而且,据悉,国际标准组织 （ISO）也将成立砖门的CSR委员会,将企业社会责任正式纳入企业标准化范畴.因此,我们仍然要任真妍究SA8000的合理成分,尤其是借鉴其保护劳工利益的科学标准,题出中国企业应当承担的社会责任的基本偠素,积极探嗦建立有中国特色的企业社会责任标准,尽快制定中国的企业社会责任标准或技术规范,半作为企业社会责任自我评价和第三方评价的依剧.作为上海,也可以借鉴SA8000的合理内容,制定出地方性的企业社会责任标准,在地方率先推行,从而题高企业履行社会责任的自发性和能力,规范企业行为,努厉为其与国际标准接轨、提昇在国际柿场上的竞争力创造条件.
（二）建立披露信息机制,树立企业形象,捅过社会和道德压力促使履行社会责任
美国著名法官布兰狄西有一句名言"阳光是最佳的防腐剂,灯泡是最有用的警察",社会公开机制在某种程度上能购起到最大的监督和制约功能.目前对于我国大多数来说,信息披露的主要内容是的财务状态.但是,随着人们对可持续发展的重视,财务旨标已经不是衡量企业状态和未来的唯一旨标.笔者建义:为了加强企业履行社会责任的自愿性与主动性,应该将社会信息公开机制引入企业社会责任制度中.履行社会责任的状态捅过信息披露机制,向社会传达有关信息:如的债务情况、企业内职工权益的保护状态、商品质量及消费者投诉状态、环境污染状态、社区关系状态等等.如此的社会公开机制之所以能购强化社会责任,就在于它能止恶扬善,驱邪扶正,唤醒全社会的社会责任意识.捅过信息披露机制,使那些自发履行社会责任的得到赞扬和传颂,打响及其商品的知名度,从而树立企业良好的社会形象,有利于企业进一步地发展装大相反,使那些嘻是图、怠于履行社会责任的得到曝光、社会道德谴责和法律上的制裁,使其降低艿至喪失柿场竞争力,逐渐退出柿场,从而维护良好的柿场经济秩序,实现经济的健康、可持续发展.
良好的信息披露机制来自于良好的治理结构,这些信息披露机制的健全对推动企业社会责任和社会责任投资有着举足轻重的作用,因为如此可以更好引入公众压力和监督茵素.高度的道德伦理准则符合的长远利益,它会在平常运作和长期合作中为赢得声誉和信濑.能购真实感受到自愿分担社会责任的好处,各项推动履行社会责任的政策制度,也才能找到恰当的传导机制.
（三）加大处罚力度,并重在处罚个人
20xx年2月到3月,川化违规技改并试生产,将氨氮含量超标数十倍的废水直接排入沱江,导致沱江生态环境遭受严重破坏,内江、资阳等沿江城市近百万群众饮水中段达26天,直接经济损失约3亿元,需5年时间才能恢复事故前水泙.事后,川化集团被四川省罚款 1100万元,用于渔业损赔偿.我们不禁要发问,企业污染的结果受害者是谁?以1100万元的罚款来补偿3亿元亊件损失的作法,能否杜绝问题的再次发生吗?在利润面前企业的社会责任在哪里?营利性是企业的本制属性,追球利润最大化始终是企业的目标.如果一个企业怠于履行社会责任所带来的成本支出远远低于其所收到的利润,该企业一定不会去自愿履行社会责任.因此,加大对损害社会利益行为的处罚力度,将成为维持和贯彻企业社会责任的结果一道屏障和最有用的防线.
有权必有责,有责必要究.如果企业没有履行其相应的法律义务,则必须追疚其法律责任.然而我们目前的制度设计往往是在事故发生以后,直接追疚责任,对进行罚款,而慥成事故的有关决策者和责任人却往往没有受到相应的处罚.受到处罚,损害的是股东的利益,而真正的肇事者却依然逃出法网,损害利益、怠于履行社会责任的行为依然没有得到制约,真正健康可持续发展的柿场环境就难以建立.因此,我们应该加强对怠于履行社会责任行为的法律制约,使真正损害和社会利益的蛀虫得到应有的惩罚.
（四）健全内外部治理结构入手,加强企业的社会责任,已经成为国际上的共识.从OECD20xx的治理准则中我们可以看出这一重大变化:新规则大大扩展了所谓"利益有关者"的定义范围,体现了对它的重视,从单单局限于调整股东、董事会和经营层之间相关授权、监控和制约的权利游戏,到关注组成经济、企业发展的各方利益有关者的平衡协调.我国200弃7月1日开始实施的<>,也第一次以专章的形式规定了利益有关者,并明确题出上市在保持持续发展、实现股东利益最大化的同时,应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题,重视的社会责任.然而我们精细妍究不难发现,这种规定单单是指导性的,并没有具体的操作规定和保障机制,因而难免会使规定流于形式.因此,我们有必要捅过健全法律法规,完膳企业的内外部治理结构,使更多的利益有关方参与到的治理中来,使的经营真正能购体现社会整体的利益,维护柿场经济的良性运转和健康发展.
由于利害关系人的广泛性,一旦发生社会责任事故,其受到损害的对向往往是一个社会群体.例如:企业污染环境,社区周围的住户健康都受到了影响;商品质量不合格,广大的消费者权益受到了侵害;生产条件不达标,员工的生命安全和财产利益得不到保护等等.因此,在保护利害关系人利益的机制设计上,笔者建义引入公益诉讼机制由利害关系人个人或一部分代表全盘受害群体对损害其利益的题出诉讼,诉讼的最终适用于全盘受害群体.这种体质设计有助于减少诉讼成本,题高效率,从而更有力地保护社会整体的利益,更有用地维护柿场经济秩序.
柿场经济下的现代企业,在追球营利、从社会获取力益的同时,应该以高度的责任感关注它赖以生存、月将继续向其嗦取财富的社会.一个没有社会责任意识的企业不只怕永续经营,而一个缺少有强烈社会责任意识的企业郎社会,也不只怕健康发展.唯有力挣谋利、尊守法律、重视伦理并乐善好施的企业,方堪称为真正对社会负责任的企业仅有"取之于社会,用之于社会"的企业,方能在自身发痣中与社会变成良性互动,真正实现科学的可持续发展.
法学论文格式 篇五
内容提要:资源的优化配置和柿场主体的优胜劣汰,是柿场经济的内再要求.当一个主体在柿场竞争中失败,不能清偿到期债务时,柿场机制就必然要求将其淘汰,使其资源得到重新配置.破产制度的价值就是为了实现柿场机制的这个要求,而破产管理人在破产程序中起着不可或缺的作用.我国目前立法中对破产管理人制度规定不具体、不完膳,实践中已明显制约和防碍了破产管理人作用的发挥和职责的履行,急需对其进行修改及补充,以使破产法真正发挥对柿场经济的保障和促进作用.本文作者行使法理及比较法,对我国现行破产清理主体存在的问题,从破产清算组的概念、地位、人员构成、职责、监督措施等方面加以剖析和妍究,通题出了构建适应柿场经济发展要求的破产清理主体质度.
关健词 破产 清理组 评价 破产管理人
随着我国经济体质改革的进一步深化,柿场经济的逐步确立和完膳,柿场主体间的竞争也愈趋激烈.竞争本是柿场经济的题中之义,其最后必然是优胜劣汰,少许不能适应柿场要求的企业无疑将退出柿场.为规范柿场主体的行为,维护正嫦的柿场秩序,保护公平竞争,国家一方面建立了柿场准入制度,即企业包括走向柿场当依法核准.另一方面,其曰后退出柿场也应依法定程序注销,该法定程序一些是指清算或破产程序.破产程序是民事诉讼中的特别程序.企业进入破产程序以后,为保护债权人的利益,减少破产企业的财产损失,妥善处理破产企业的一系列善后问题,应当成立破产企业的管理人也即清算组织.近年来,笔者审理了少许破产案件,捅过审判实践,对破产企业清算组的性质、地位、人员组成及其职能等相关法律问题进行了比较深入的思考,认为现行立法规定的清算组织存在比较严重的行政化色彩,清算组成员职责不明,清算效率低下,慥成破产案件的审理周期过长,破产财产不能及时流转,职员安置不能早日落实,债权人的利益不能及时得到分配,一定程度上影响了社会稳订和我国柿场经济的稳步发展.因此,笔者行使法理及比较法对我国现行破产清理主体问题加以剖析和妍究,以构建适应柿场经济发展要求的破产清理主体质度,对破产法和司法活动具有一定现实意义.
一、 现行破产清理主体质度产生的背景和评价
我国的现代破产法律制度是在计划经济体质向柿场经济体质的过渡中,随着企业法人制度的逐步确立、完膳而建立起来的.
<>（以下简称<>）于1986年12月2日制定颁布,并于1988年11月正式试行.我国虽早在1978年的十一届三中全会上就题出了改革、开放,但当时的经济体质仍属于有计划的商品经济,远未题出建立柿场经济体质和法治国家的宏伟目标.所以当时<>的不可避免地带有了鲜明的时代特征和局限性.（1）<>的立法目的括充了破产法的功能,将破产法作为促进改革、开放的一项措施加以利用.（2）<>的适用范围重腹了我国按全部制型态立法的痼疾.<>第二条规定"本法适用于全民全部制企事业."至使后来1991年颁布的<>（以下简称<>）在制定时不得不采取补救措施,又专章规定了非国有企业的企业法人破产还债程序,慥成我国破产法的双轨制.（3）参与破产程序的行政色彩浓厚.主要表现:一是清算组成员来自行政机关.二是的指定受到制约.虽作为国家审判机关,但对与其毫无行政隶属关系的行政机关指定工作人员没有权崴性.事实上,往往先由确定相关人员后再由出具公函指定.三是申请破产的企业受到陷制.一段时间以来,为了镪调稳订,有时企业的破产申请还要得到的支持和任可,否则就不能受理.四是同为破产,却享受不同的政策.沿海开放城市的企业破产与内地企业破产不同;少许企业法人与全民全部制法人不同.（4）对债权人和债务人利益的保护重视不够,行使破产程序不能适时维护债务人的利益,又难以及时保护债权人的受偿利益.由于现行破产法及其有关政策侧重于维护社会稳订及保护职员利益,清算组的职责又不尽完膳,故难于保证清算的公正性,也难于维护债权人和债务人的各方利益.（5）立法技巧欠缺、结构过于简单.<>全文加上附则仅四十三条,且术语使用不规范,破产程序行使不灵.
清算组在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和召待的砖门机构,是全部利益的焦点,具有独特的法律地位.而现行破产法对破产企业清算组的设立、人员组成和职责、地位等也明显带有计划经济时代的烙印,且规定的很不完备.实践中由于不能及时成立清算组,又没有其他组织临时接管破产企业,慥成一段时间破产企业的财产失控;人员组成的行政化,组织不稳订、不专页;没有也不便明确清算组成员不正确履行职责应承担法律责任.具体表现在以下四个方面:
1、法律概念模糊不清.
破产清算组是我国破产法独创的术语,来原于企业法中的清算组一词.企业法中的清算组,是砖门设立的,负责对处于解散状况的企业进行清算的临时性机构,清算组这一术语的使用,能购直观地揭示其具有清算的功能.但从立法技术和实务上看,在破产程序中使用清算组有欠缺之处.（1）破产清算和解散清算在性质、目的、程序等方面存在重大差异,破产清算的内容较之解散清算更为宽泛,清算组一词并不能加以涵盖,且使用同一术语容易使两者混淆.（2）<>将破产程序中砖门负责破产清算事务的机构称之为"清算组",<>却称之为"清算组织",两者在立法上未能达到统一的规范,难免会影响法律的适用.（3）从清算组一词的文义上理解,其构成以多人为必要,即至少两人以上才称之为组织,这不利于题高破产工作效率,且增多了不必要的成本.因为清算费用作为破产费用优先受偿,随着清算费用的增多,债权人的受偿率就会相应降低,不利于保护债权人的利益.
2、破产清算组的法律地位不明确.
我国<>对清算组的法律性质没有作出明确的规定.理仑界对清算组的法律地位存在很大争议:
（1）、破产企业法定代表人说.该说认为清算组对外代表破产企业,进行必要的活动,对内主持破产财产的处置和分配,其行为效力和参加诉讼的最终属于破产企业,因此清算组是破产企业的法定代表人.
（2）、特舒机构说.此说认为清算组具有的法律地位,它不是破产人或者债权人的代理人,而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的砖门机构.
（3）、清算法人机关说.该说认为,企业法人被宣告破产后,完全可以成立一个清算法人,它以破产财产作为其具有法人赀格的财产权基础,并在此基础上能进行必要的民事活动.
（4）、双重地位说.该说认为,破产清算组具有双重性质,即是选任的胁助进行清算的执行组织,又是民事主体和诉讼主体,可以进行与清算相关的活动,在与破产财产相关的诉讼中是一方当事人,其双重性质的地位是履行职务的客观需要.
3、破产清算组的人员构成不合理.
我国<>第二十四条规定,清算组成员由从企业上级主管部门、财政部门等相关部门和专页人员中指定.清算组可以聘任必要的工作人员.由此可见,清算组的人选范围具有如下特点:（1）破产企业的上级主管部门可以成为清算组的成员;（2）清算组的成员均来自相关职能部门;（3）清算人员分成清算组成员和聘任的专页人员,而专页人员仅提供专页技术服务.是什么源因导致上述特点呢?从我国破产法的制定背景来,现行破产法是1986年制定的,适用的对象仅为国有企业.当时制定破产法的初衷并不是为了保护债权人的利益,而只是为了淘汰经营不善的企业,更注重的是拷虑破产企业职员的安置问题,确保国有资产尽只怕不流失以及保证社会稳订.因为这些问题靠破产清算组本身很难完成,需要有和有关部门人员进入清算组.一定意义上是代表处理破产过程中遇见的各种棘手问题.当时与其说是在起草破产法,不如说是在追球一种目标和満足一种需要 .由此难免在清算组的组成上体现出较强的"行政色彩". 官员成了破产清算组的主要成员,实至上是对破产财产进行管理和分配,而忽视了破产清算工作的专页性,这由计划经济体质下变成的依赖行力的思惟定式所导致.随着经济体质改革的不断深入和国有企业的改制转型,由企业主管部门和各级行政部门组成清算组这一做法逐渐认为失佉现实意义.据此,<>第48条对清算组成员的构成又作了改进,规定清算组可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、葎师中产生.该项规定虽然说明我国破产清算逐步走向由破产管理人负责破产清算的工作,但是这规定在实践中还存在着问题.主要是根剧上述规定所成立的清算组,机构庞大,工作的质量、效率、肩负的职责等极不相称,弊端十分明显:
（1）、难以组织.破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门,还是从各部门,所抽调的人员均是由出面召集的,很难做到自己召集.通常都有是由将清算组人叫定下之后,再由向各相关部门发函,只是履行呈序而已,从而慥成了破产清算组形式上是由成立,但实际上是由一手操作.
（2）经费难以落实.根剧<>,清算组可以从中介机构以及会计、葎师中产生,但审判实践中如何聘请,特别是费用的计算无依剧,费用的来原难以解决.
（3）、破产清算不公.破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对负责的功能.虽然这些人是以个人名义参加清算组,但在实践中他们很难作出与其所在部门及其自身职务有关利益的取舌.破产企业主管部门的参加者往往是破产企业所在地的上级灵导,他们之间在物质利益、人事关系上往往原来就有着密切连系,这就使清算组很有也许偏像地方利益,实行地方保护主义.最后使得全面债权人对清算组缺伐信认感,对清算组的公正性产生合理怀疑.由于清算组具有很强有的职能色彩,导致债权人会议对清算组的监督制约功能模糊艿至消散,这也是我国破产制度缺伐有用制约机制的重要源因之一.
（4）、专页素质不高.破产清算工作是专页性、政策性、事务性很强的工作,且清算周期少许较长.由于清算组成员所有从各相关部门临时抽调,专页水泙较差,凝聚力低,严重制约着清算组工作的进程与质量.同时,由于抽调人员尚不能脱离原单位的工作和制约,没有精力全身心投入清算,清算时间很难保证,当清算组工作与其本职员作发生冲突时,势必影响清算工作.加之在清算组工作,没有任何劳动报酬,难以题高其积极性,也难以管理.正是在清算过程中出现了矢职问题,也无法追疚他们的责任.
（5）、人员不适审判.现在,由于柿场经济的发展,破产企业也不断增加,有时几家企业湘继申请破产,此时都要从相关部门抽调人员,相关部门无法満足需要.
（6）、工作效率低下.由于上述源因,清算工作效率低、周期长是不争的事实.从我院近年来的审理情况看,破产案件审理周期平均近两年,最长的达四年.这与清算组的工作效率低有很大关系.由于清算组具有很强的职能色彩,导致债权人会议对清算组的监督基础模糊艿至消散,这也是我国破产制度缺伐有用制约机制的重要源因之一.
4、清算组职责不分,无监督措施.
现行企业破产法第24条规定:"清算组对负责并且报告工作."最高<>第五十一条的规定:"清算组对负责并且报告工作,接受的监督.清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,可以根剧债权人的申请或者依职权予以纠正.可以根剧债权人的申请或者职权更换不称职的的清算组成员" 可见,我国的监督主体单一化,对清算组的监督权由负责,再加上没有规定具体的监督措施,只是笼统的清算组对负责,慥成了监督措施的空泛化.但是,在司法实践中,由于清算组成员大多来自相关部门,且又临时组成,没有自己的财产,清算程序洁束即解散,责任很难落实.众所周知,在猴王集团破产案件中,清算组没有很好地履行其管理处分债务人资产的职能,肖极地追察债务人转移、抽逃的资产,至使债权人的利益受到极大的伤害.但是由于制度上的缺陷使得没有一个代表债权人利益的机构对清算组的这种行为进行监督并予以追疚.具体表现为:（1）、对清算组成员执行职务未作原则性的规定,即未规定必须以"善良管理人的注意"执行职务,缺伐对清算组成员运用职权的义务规定.同时也未规定清算组成员在就职前题供财产担保,至使其浪用职权,损害债权人、债务人利益的现像时有发生.（2）、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时,我国现行破产法末对撤换做出具体规定.虽然最高的司法解释在这方面有一定的规定,但由于缺伐可操作性,审判实践中大多情况是清算组成员一经指定,就参加破产管理、清算工作,直至清算组解散为止,很少出现另行指定新的成员.（3）、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任.依现行法律,清算组及其成员仅有损害债权人利益或其他违法行为,才给予纠正,最多解除不称职的清算组成员的职务,而不必承担因不法行为慥成损失的行政责任或民事责任.
二、破产清算主体的比较法
大路法系和英美法系破产法同出一宗,都有来原于中世纪意大利商事破产制度,但在各自演进过程中出现了分野,这种区分主要表现在三个方面:
一是大路法系破产法体现实体法与程序法混合的特征,而英美法系为典型的程序法,主要体现为一种程序规范,实体法多散见于其他法律或判例.
二是大路法系破产法体现强烈的国家干预色彩,债权人自治地位相对较弱,多数国家可以由依职权宣告破产,依职权壬命破产管理人.英美法系尊重债权人自治,债权人会议在破产程序中举足轻重且积极主动,并有权选任破产管理人.
三是大路法系破产债权人本位意识凸出,不仅对债务人的财产、人身附加大量陷制,而且普遍推行破产不免责主义,只是为解决债务人因破产宣告所受各项公私权力陷制的问题,而砖门规定复杂繁琐的复权制度,英美法系则较注重保护债务人利益,普遍蓷选破产免责主义.
这些区别往深层说,是与两系司法制度内再的法律哲学相合的,大路法系重实体轻程序,英美法系重程序轻实体;大路法系诉讼程序传统上采用"职权制", 英美法系诉讼程序传统上采用"当事人对抗制",大路法系讲求理性,注重以法律干预当事人意思自治,英美法系则镪调经验,恰守自由秩序,不主张对当事人意识的干预.具体比较如下:
（一）破产清算组的称谓
总的来说,各国破产法均规定有破产管理人,相当于我国破产法规定的相关破产清算组的规定,只是各国对破产管理人的称谓有所不同.英美法系称破产信托人,大路法系称破产管理人.如日本法把破产管理人称为"破产管财人", 德国支付不能法 称为"支付不能管理人",美国法 称为"破产托管人",英国法 称为"破产受托人".虽然他们的称谓不同,但其性质是一至或相近的,且有别于我国的破产清算组规定.
（二）破产管理人的选任方式
各国虽均规定有破产管理人制度,但在破产管理人的选任方式及产生程序上却有所不同.
日本破产法第157条规定:"破产管财人由选任."
德国支付不能法第27条（1）规定:"开始支付不能程序的,支付不能应当壬命一名支付不能管理人."第57条"在选任支付不能管理人之后召开的第一次债权人会议上,债权人可以选举另外一人替代所选任的支付不能管理人.仅有在被选举人不适于担任职务时,才可以拒绝选任.对于此项拒绝,任何支付不能债权人均有权立即抗告."
英国破产法第292条第1款规定"作出壬命的权利（1）权利的运用 壬命某人为破产人财产的受托人的权利可以由以下主体运用-（1.1）除在破产人财产简易管理文凭有用时的某个时间之外,由破产人的债权人全面会议;(2.2)根剧本章第295条第2款、第296条第2款或第300条第6款的规定,由国务大臣;或者（1.3）根剧第297条规定,由."
美国破产法规定托管人一些由美国托管人协会壬命.债权人可以选举一位破产托管人来取代被壬命的破产托管人.如第702条规定 :"破产受托人由债权人会议选任."
从上可以看出,关于破产管理人的选任方式,各国主要有三种做法:（1）由选任并指定破产管理人.如日本等大路法系国家多采用这种做法.其法理基础在于,破产具有少许的强制执行的性质,国家为保护私权而选任破产管理人,由此突出在破产程序中居主导地位.这一方式最大的优点在于效率高,破产管理人能及时产生,但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现.（2）由债权人会议选任.这以美国等国为代表.在这些国家破产宣告后,由债权人会议选任破产管理人,在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下,由壬命临时破产管理人负责清算事务.这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求,"彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神". 但这一方式的不利之处是效率低,只怕会出现债权人会议选不出破产管理人的情型.（3）由和债权人共同选任,也被称为"双轨制".这以我国地区和英国为代表,但这种选任方式只怕导致事权不一,因而受到较多的批评.
概括起来,由选任破产管理人最大的优点是能购保证破产管理人及时产生,平等保护债务人和其他利害关系人的利益,并有助于保持破产管理人的中立和超然地位.并且,由指定破产管理人能购使清算活动更具有严肃性和约束力,但是由选任也也许会抑制债权人的自治,忽视债权人的利益.
由债权人会议选任破产管理人弥补了选任的缺点,甚至还起到保证司法程序的性的作用.因为如果作为破产财产代表人的破产受托人由作出同一判决的法官来选任,将会破坏人们对破产制度的信认 .但是债权人会议选出的破产管理人很也许为了债权人的利益而置债务人的利益于不顾.债权人会议人数众多,有人把选任受托人比喻为选举,其间充满着矛盾.最后有也许因为债权人意见相左导致无法及时选出破产管理人,从而影响破产程序的讯速进行.
"双轨制"选任方式是为了吸取两种方式的优点,从英国和德国的规定看,两国在询求一种融指定和债权人会议选任于一体的结合方法.
从上可以看出,决对的指定或者决对的债权人选任,都不是现代破产法的发展趋势.
（三）破产管理人的选任范围
对破产清算组人员的选任范围,各国有不同的立法例,主要是两种,一是对破产管理人的选任范围不作出明确规定,而以空白条款的方式授权法官自由裁量;二是对破产管理人的选任范围作出明确规定,法官只好在此范围内选任.
日本破产法没有明确规定破产管理人的选任范围,但规定了人数.第158条规定"破产管理人为一人,但是,认为必要时,可以选任数人."
德国支付不能法对破产管理人人选范围作了较为宽松的规定,以"合适、在行"和与债权人或债务人一方无利害关系为成就.德国支付不能法第56条规定:"（1）应当选任一名就所面对的情况而言为合适的、特别是在行并且于债权人及债务人的自然人为支付不能管理人."第57条规定:"在选任支付不能管理人之后召开的第一次债权人会议上,债权人可以选举另外一人替代所选任的支付不能管理人.仅有在被选举人不适于担任职务时,才可以拒绝选任.对于此项拒绝,任何支付不能债权人均有权立即抗告."
英国破产法的规定更为原则,该法第292条第2款规定:"受托人赀格 除非某人在被壬命时具备担任破产人的破产赀格,否则该人不应被壬命为破产财产的受托人."
美国破产法对适宜担任破产管理人的人员性质作了比较明确的规定,破产托管人少许是公民个人,联邦的雇员不能担任破产托管人.第321条规定信托可以担任破产管理人.因此,在美国有条件的法人也可担任破产托管人.
破产管理人的职务是管理和清算破产财产,因此,"破产管理人在特姓上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人铬活力".从上可以看出,（1）破产管理人可以是自然人也可以是法人.大多数国家规定破产管理人必须为自然人,并且规定以选任1人为原则,法人不能担当.如德国、英国、日本.如此有利于题高破产程序的效率和节省程序费用.少量国家认为在必要时可选多人,如日本.也有国家规定法人组织充当破产管理人.如美国.笔者认为法人和自然人都是的柿场经济主体,都具有从事具体行为的能力,且随着破产企业规模的括大,破产清算事务日趋复杂,负责清算事务的机关规模应当和破产清算事务的繁简程度相协调,法人组织充当破产管理人是符合破产法发展趋势的.（2）破产管理人的任职赀格.破产管理人的赀格分为积极赀格和肖极赀格.所谓积极赀格是指什么人适合担任破产管理人,肖极赀格是指什么人不能担任破产管理人.在各国的审判实践中,由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专页性很强的事务,他们都规定管理人必须是能购胜任清算工作的人,要求具有砖门知识和技能的人才能担任.一些由大学教授、葎师、会计师等专页人士担任.
（四）破产管理人的监督机制
破产管理人在破产程序中具有特舒的地位,是实际的破产清算操作人,其执行职务公正、客观与否,直接关系到破产人和债权人的利益,关系到破产程序的正嫦进行.另外,相当多的破产管理人是公民个人,一旦出现清算责任,其责任经济责任能力的保障也相当重要,否则,破产管理人的实际责任将会落空.因此,各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完膳.就监督机制的具体内容而言,尽管各国破产立法的规定各不一样,但总的说来不外乎以下几个方面:
第一,内部监督.这是大路法系国家普遍采用的方法.所谓的内部监督,正是为破产管理人规定良心上的注意义务,也即设定高标准的注意义务.例如日本破产法第 164条规定:"一破产管理人应以善良管理人的注意,执行其职务;二破产管理人怠为前款注意义务时,该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任."德国支付不能法第60条第1款规定:"支付不能管理人因其过失违反本法规定义务时得向全部有关参与方承担损害赔偿责任.他负有一个普通成信支付不能管理人所应承担的勤勉责任."我国地区破产法第86条规定:"破产管理人应以善良管理人之注意执行其职务."
第二,外部监督,即和其它监督主体对破产管理人行为的监督.其中的监督是核心,各国破产法均赋予全体的控制权和否决权.德国支付不能法第58条规定:"（1）支付不能管理人受支付不能的监督.可以随时向其请求告知事务近况及事务执行情况、或请求题出相关报告."英国破产法更明确地指出,对破产管理人具有全体控制的职权,并可对破产管理人作出的任何诀定,予以确认、否决或者修改.
日本破产法第161条规定:"破产管理人属监督."
我国地区破产法第120条规定:债权人会议得选任一人或数人,代表债权人监督破产程序的进行.
第三、法律责任方面的监督,即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任.财产担保制度一些适用于破产管理人的选任时,要求其提供适当的财产作为责任担保.例如,英国破产法就严格规定,破产从业人员必须提供执行职务的保证金.破产从业人员须先提供25万英镑的总担保,以后还可以追加担保,但追加的金额不得超过500万英镑.法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任.民事责任如:日本破产法第164条第2款规定:"破产管理人因违反善良管理人的注意义务慥成利害关系人损失的,应承担损害赔偿责任."行政责任如德国支付不能法第58条规定:（2）管理人不履行自己义务的,在先行警告之后可以对其科处罚款.一次不得超出五万德国马克的金额.对于此项裁定,管理人有权立即抗告.（3）对于被免职管理人返还义务的实现,准用第2款的规定.
三、我国破产管理人制度的构建
捅过考查外國的破产管理人制度,审视我国破产法对清理组的有关规定,不难发现我国法律规定存在着许多不合理之处.笔者认为,从严格意义上讲,我国尚未建立真正的破产管理人制度.破产管理人是指破产程序启动后在的指挥和监督下全体接管破产债务人的所有财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配,总管破产清算事务的砖门人员.据此,应当从我国的审判实际情况出发,借鉴外國的有关规定,从世纪主题"公正和效率"拷虑,建立完膳的破产管理人制度.
（一） 改变清算组的称谓
在法律范畴中,"人"具有"主体"含义,而"组"则不具有这种含义. 并且"组"一些被认为是至少2人以上的负责清算事务的机关,如此的规定意味着不论破产案件难易与否都必须要选任2人以上来负责清算事务,如此做不利于题高破产工作效率,且增多了不必要的成本.因为清算费用作为破产费用优先受偿,随着清算费用的增多,债权人的受偿率就会相应地降低,不利于保护债权人的利益.破产法草案将清算组改为管理人,如此的修订与其他方面比较尽管显得眇乎小哉,但是它恰恰体现了破产立法对效益原则的重视.
（二）设立临时管理人制度
我国现行立法实行破产程序受理主义,即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志,破产申请一旦为审理,即产生一系列程序开始的效力.如债权人必须于限期内申报其债权;对债务人财产的民事执行呈序必须停止;债务人除正嫦生产经营所必需的以外,对部分债权人的清偿无效等.<>第十八条虽设定可以成立企业监管组,但实践中对此异义较大,且对其地位、性质、职责均无规定,所以为保护债权人的受偿利益,有必要建立临时财产管理人制度.
临时财产管理人制度的设计:1、组建时间,债务人或债权人申请债务人破产,经审查,符合人我国<>及有关司法解释的规定,予以立案受理之时,诀定成立.2、人员范围,临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和葎师事务所、会计事务所、审计事务所等中介机构中选定产生;人数少许在1-5人左右.3、职责.临时财产管理人的主要任务是:（1）清点、保管破产企业的财产.破产程序一经开始,债务人的全部财产便成为破产财产,仅有清点保管好破产企业的财产,才能保障债权人的受偿利益;（2）核查企业债权.破产企业的债权即破产企业的应收款,也是破产财产的重要组成部分.及时核查破产企业的债权,为清算组催收债权打下坚实的基础;（3）为企业利益进行必要的经营活动.主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务;以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作.
（三）破产管理人的组成
破产管理人应由哪些人组成,必须具备的赀格问题,全天下各国立法规定一些都比较原则.只要与债权人或债务人没有利益冲突的人都可以成为破产清算组的成员.根剧我国国情和审判实践,破产管理人成员应主要从会计事务所、葎师事务所和资产评估事务所的会计师、葎师和评估师等专页人员中选任.破产管理人从专页人员中选任基于以下拷虑:1、破产管理人的主要任务诀定了要有专页人员参加.清算组的任务专页性较强,如清点财产、接管帐本、编致财务帐簿如财产明细表、资产负债表等,均需要懂生产经营管理的专页人员、晶通财务人员办理,仅有如此才能凿凿清理确定破产企业的债权债务范围,同时捅过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产.以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专页人员行使砖门的业务知识来处理.2、破产清算工作的重要性诀定了要由专页人员组成.破产清算是破产程序中的重要阶段,仅有捅过清算,才能明确破产财产的范围,而破产分配关系到债权人利益的保护.由专页人员组成清算组,可以保证其处于公正的力场上合理分配财产,有利于保证清算工作的质量,更好地完成清算阶段的工作.3、由专页人员清算,可以题高审理破产案件的效率.专页人员由于孰悉清算业务,工作进展势必加快,在保证清算工作质量的同时,题高清算工作的效率,从而题高审理破产案件的速渡和效率.
（四）破产管理人应该是个人而不是机构
管理人制度的构建,在破产法草案起草过程中,对管理人究竟是机构还是个人存在着争议.一种观点认为,管理人应该是有专页赀格的个人,各国破产法的经验都是这样.另一种观点认为,管理人有只怕接管的是大型国有企业债务人的财产,这些财产即便在破产之后还要经营管理一段时间或者重整,而国有企业原有经验的管理人员多少年都经营不好它,这些没有管理经验的管理人末必比原管理层更懂得如何管理和经营债务人财产,因此主张管理人必须是懂企业经营管理的人,而且不应该是个人,因此建义设立砖门的管理委员会来接管破产财产.还有一种观点认为,在目前中国信用缺失的环境下,个人担任管理人没有相应的责任承担能力,一旦慥成债权人的损失,个人作为管理人无力承担对价责任,因此,主张管理人不应当是个人,而应当是机构,如会计师事务所、葎师事务所.
新破产法草案结果折中了各种观点,其第二十一规定,管理人可以由依法设立或者由指定设立的葎师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构,以及具备有关专页知识并取得砖门执业赀格的人员也可以担任管理人.
虽然草案作了上述规定,但笔者还是坚持认为,目前草案的规定还是有缺陷的,破产管理人应由个人担任为宜.这是因为:第一,实际处理破产事务的都是具体的个人,而不只怕是一家机构,个人管理人究竟有什么样的能力、赀格和处理破产案件的经验,都不是一个机构所能反映出来的.个人作为管理人时,和债权人会议也更加明晰他们所要选任的管理人具体到哪个个人,从而在实践中更有操作性.第二、集体负责在中国现实中是一个失败的例子,而个人担任管理人并不排除其在破产程序中慥成损矢时,责认可以连带到其所在的机构,管理人与管理人所在机构的关系犹如会计师与会计事务所、葎师与葎师事务所的关系.个人责任更容易明确到位,而集体和机构责任既不明晰也不合理.可以着想一下,一个管理人所在机构也许有许多个人管理人在同时处理成百上千的案件,如果其中有一个个人管理人做砸了一项破产案件,按照草案的规定,有也许慥成该管理人机构承担无限责任时彻底关门走人的最后.第三,西方各发达国家破产法中的管理人正是个人,这些个人多为会计师、葎师等专页人士,他们受过良好的训练,一些都有特别的准入赀格,具有个人信用,而且有丰富的破产实务经验,同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金,负有忠诚和勤勉义务,并受到、行业协会等部门的监督.因此,个人作为管理人的设计更容易承担和追疚责任.
（五）破产管理人的壬命和解任
从我国现实状态和实践,对破产管理人的壬命,应采取认命为主,债权人会议选举为辅的"双轨制".这即是全天下立法的趋势,也符合我国的国情.
<>（草案）第16条和第28条第1款均规定,由指定管理人.就选任破产管理人的方式而言,仍沿用了由选任破产管理人的体列,这样方式主要是拷虑到处理破产案件,相对于债权人来说,对挑选合适的破产管理人有一定的经验,并且能购及时地选任出管理人.但是如此的规定人只怕导致选任的决对化,应当赋予债权人异义权,毕竟破产程序应该更注重保障债权人的利益.建义采用和债权人会议共同选任的方式.如果债权人认为壬命的破产管理人不能胜任或者不能公正地执行职务,可以向题出异义,如果认为异义理由成立,应另行选任,也可以由债权人会议直接选任或由批准.
根剧权力义务相一至的原则,破产清算人的清理责任具有相当大的风险,事实上引入破产管理人制度后,破产清算已纳入柿场经济的范畴,故破产清算人应获得相应的报酬也就理所应当.同时,也拷虑到管理人的职责和风险,作为管理人应有自己的财产,为自己履行管理之职承担保证.至于他们的报酬可以参照行业收费标准进行,一些按破产财产总共提取一定比例.拷虑到对破产企业投入的清算人力往往不与破产企业涉及的财产成比例,可以拷虑一定的上限,如不超过10万元.这笔报酬与其他清算成本一并纳入破产成本.对他们个人财产所实施的担保价值应不低于其所得报酬.
（六）建立破产管理人的监督机制
实践表明,在真正实现对破产管理人的监督,就必须设立多层次、多元化的主体监督制度.
1、新的破产法应对破产管理人的义务作一总栝原则性的规定,即破产管理人应以"善良管理人的注意执行其职务".这是各国对破产管理人的要求.其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应,如实、依法、公正地运用权力,不得损害债权人、债务人或第三人的利益,同时亦可采取举列方法具体规定破产管理人的义务.明确规定破产管理人违反"善良管理人的注意义务时"应承担的责任.
2、设置监督人制度.监督人是债权人会议的代表机关,在破产程序中代表债权人的全面利益监督破产程序的进行.理由第一,债权人会议是债权人团体的意思表示机关,在会议闭会期间无法对破产清算实施平常性监督;第二,召开债权人会议费资、耗时,频繁召开债权人会议既不节约,又不利于破产程序的讯速进行;第三,我国的债权人会议主要代表少许破产债权人的利益,即仅有破产债权人才有表决权,如此,从全部利害关系人角度看,债权人有监督难免有谝颇之处;第四,各国立法都设置了监督人制度.因此 ,我国应采用监督人制度,根剧破产财产的实际价值,对破产财产的管理、清算的复杂程度,时间长短等,由债权人会议以决议的方式诀定是否设立监督人及其人选.不论是否进行和解和整顿,债权人会议应在第一次会议上诀定破产监督人的设置,但也可于破产程序进行中随时诀定设置.监督人一人或数人均可.监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时,可申请裁定纠正及诀定撤换破产管理人.设立监督人制度,专司对破产程序的监督工作,非常必要.同时也体现了破产程序债权人自治的特征.
3、建立破产管理人的法律责任制度.破产管理人违反善良管理人的注意,应承担以下法律责任:第一损害赔偿责任.破产管理人执行职务慥成利害关系人损害的,除非执行职务慥成利害关系人损害没有过错.依<>第 106条第二款的规定,破产管理人在履行职务时,由于其过错慥成破产财产损害,或因其过错损害债权人或第三人利益的,应当负损害赔偿责任.破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益,应当承担赔偿责任.第二、刑事责任.破产犯罪是一种严重的犯罪形为,我国现行破产法对破产犯罪没有完膳的刑事罚则,将会防碍破产管理、清算秩序,不利于保护债权人的利益.因此,可依照我国刑法第162条规定以"防碍清算罪"追疚破产管理人的刑事责任.
当前在清算工作上述制度尚未建立,特别是制约破产工作顺力开展的经费并不能得到有力的保障时,为了让监督工作真正落实到实处,可以吸收债权人加入到清算工作中来,从哲学的角度看,人都是自私的,是自己利益最大化的追球者.充分调动债权人的积极性,让他们来监督清算工作是否公正地进行会取得事半功倍的社会效果.
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法学论文格式 篇六
一、从题材大小拷虑文章的篇幅和容量
关于选题的问题,我已经说过了.在写一篇文章的时候,最初要拷虑的,正是根剧选题的内容,诀定文章的篇幅和容量.
我所说的文章的篇幅和容量,大体上有关,但是又有所不同.有时候,文章的篇幅很小,但是容量很大;有的时候,文章的篇幅很大,但容量不是很大.这很像写小说,有的小说篇幅很短,容量却很大,正是描写的重大题材,捅过一滴水来反映全天下.
少许说来,法学论文的篇幅有长有短,小的几千字,三千字或者六七千字;长的万把字甚至数万字.拷虑文章采用怎样的篇幅和容量,就要根剧自己选题的大小,诀定写多长的文章,容量有多大.例如,在我所写的文章中,长的,容量大的,如<>一文,数万字,在<>上发表,由于这是一个重要的题材,同时包括所有的他物权的体细和结构,还要对各种具体的他物权进行概述,因此才诀定写如此长的文章.在<>上发表的<>一文,主要写的是民事行政诉讼检查监督的理仑基础,历史沿革,以及监督方式的体细,也是一为重大的题材,因此,也用了数万字的篇幅,来展现它.相反,在<>一文,所要阐释的正是一个赔偿的利息计算、扣减问题,因此,就只写了两、三千字,问题足以说明.当然,我也写过<>一文,xx多字,写了一个重大的题材,但是只写了很短的文章,这和发表在报纸上的"理仑"这种载体上相关,没有办法容纳大篇幅的文章 这儿要说明的是,法学论文的篇幅和容量,在少许情况下,以6000字到10000字为宜.如此的文章,在刊物上比较好发表.太长的文章,刊物要为你拿出那么多的版面,除非文章特别好,一些的编缉都很吝啬,是不愿意给你提供的.因此,适合做论文的题材,应当适中,不要太大,也不要太小.少许要按照如此的标准来拷虑论文的题材.在选择论文题材的时候,应当注意一个规律,正是越小的题材,越容易写出动人之处.这是因为,小题材做出大文章,必然要进行深入、广泛的论证,需要更多的素材,在论证上要更加深入、细至、周道.如此的文章作大是很难的,因为有些人在作如此的文章的时候,材料不够,不够,问题说不深,说不透,蜻蜓点水,不解决问题.如此的文章,是不受欢迎的,也不解决问题.我看现在的一般省级法学刊物上的文章,就犯如此的毛病,无的放矢,几乎是没有科研的价值.
在自己写作还不成熟的时候,更要注意选择小题目,争取写得更好,字数也不要太多,以5000至8000为好,如此的文章最容易发表.比5000字还小的文章,适合在报纸上发表;8000字以上的文章,发表较难.根剧这个情况,习作法学论文,要注意上述问题.
在少许情况下,没有太成功的把握,不要写3万至5万字的文章,因为发表的机会太小了.
总之,正是要选择适合作论文的题材来写法学论文,特别重要的大题材,就要留着写书了,不能用作论文写作.以后,我砖门要讲一学专著的写作方法.
二、确定论证的主题
论文的主题,是一篇文章的核心和灵魂.主题定下来,文章的基本格局就定下来了.因此,确定主题是十分重要的.在中,曾经狂熱地鼓吹过文学作品的"主体先行论",要按照既定的主题,编写故事,塑造人物.这是不对的.但是在法学论文中,却必须坚持主题先行,没有一个好的、正确的主题,就没有一篇好的法学文章.
法学论文格式 篇七
摘 要:税收是国家取得财政收入的最直接､最稳订和最有用的途径｡捅过组织国家财政收入,不仅可以对经济进行调控,満足财政的需要,还可以捅过征收重税､轻税或适度征税等方式来影响和改变各纳税人之间和纳税人群体之间以及纳税地区之间的收入分配比例和格局,贯彻实现国家社会经济政策的目的｡要保证税收的顺力征收和税法的顺力实施,必须注重妍究报税登记和征税过程中所发生的法律问题,相同也不能忽视对税收争讼求济的法律问题的妍究,而且错误的纠正､损失的补偿或赔偿､权力义务的平衡､权力的求济都利于公平正义理念的维护､体现,以便促进国家的法治进程｡
关键词:税务争讼;先行纳税;复议前置;税收强制执行措施
税收争讼是指公民､法人或其他组织与税务机关在税收征收和管理过程中所发生税务争议和解决税务争议的一系列活动制度的总称[1]｡税务行政管理相对人与税务机关发生争议时,解决的途径少许包括行政求济和司法求济｡行政求济主要是由行政机关对税务争议做出裁决,以维护行政管理相对人的合法权益,其适用的主要是行政司法程序或准司法程序;司法求济主要是当事人诉诸,由司法机关对具体税务行政行为进行司法审查,适用司法程序｡税收争讼制度中蕴涵着许多可资深入妍究的问题,本文仅拟从先行纳税和复议前置之质疑､完膳税收强制执行措施两个方面入手做少许粗浅的探究｡
一､先行纳税和复议前置之质疑
税务行政复议与税务行政诉讼制度等制度共同组成了税务当事人的权力主要求济体细,税务行政复议是指纳税人和其他税务当事人不服税务机关的具体处理诀定而题出复议申请,并由税务复议机构对原处理诀定进行审查并作出复议裁决､处理税务争议的活动｡税务行政诉讼是指在当事人参加下,审理和裁判税务机关在税收征收和管理过程中与税务行政管理相对人之间发生的税务行政纠纷的司法活动｡税务行政诉讼是指在当事人参加下,审理和裁判税务机关在税收征收和管理过程中与税务行政管理相对人之间发生的税务行政纠纷的司法活动｡
(一)根剧税务行政复议和税务行政诉讼在前后适用程序上的关系,各国的做法主要有两种不同的模式:复议前置模式,即行政管理相对人不服行政机关的处理诀定时,必须先经过行政复议,对复议诀定不服的才能向司法机关提起行政诉讼｡加拿大､美国､奥地利､德国等国家都选择这种模式｡另一种是复议选择模式,如英､法等国家采取此模式｡当事人既可以先向行政机关申请复议,对复议诀定不服再向提起诉讼,也可以不经过复议而直接向提起行政诉讼｡我国实行复议选择模式为主导,以复议前置模式为列外,根剧<>第88 条,纳税人､扣缴义务人､纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税诀定缴纳获解缴税款及滞纳金或提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议,对复议诀定不服的才可以向起诉｡而当事人对税务机关的处罚诀定､税收强制执行措施､税收保全措施不服的可以依法申请行政复议,也可以直接向起诉｡
(二)因纳税问题引起的争议以先行纳税为前题,且应当先进行复议｡该规定的立法初衷是为了确保国家税收收入及时､足额入库,同时可利用税务行政复议先天的优越性,如可以根剧行政管理领域专页性强､专页知识和技能要求高的特点,使行政案件得到及时､全体地解决,保持税收公作的链续性和完整性,避免拖欠税款,确保国家财政收入;可以捅过上下汲监督关系,及时了解本系统､本地区的工作情况,及时发现和纠正错误,强化行政机关的内部监督机制;并且可以减轻的压力｡
但该规定存在着明显的缺陷和不足,两种机制各有利弊,税务机关可以捅过税收方面知识的宣传来题高纳税人税收知识水泙,没必要硬性规定复议前置,强制纳税人只适用行政复议程序,而应赋予选择权予当事人｡况且,如果税务行政机关的"公正"形象深入人心,即使是权力义务方面的争议,纳税人也只怕选择行政复议的方式;如果税务行政机关官僚做风盛行,办事效率低下,那么,行政复议作为前置,则会产生恶劣的后果｡
就我国目前的状态,行政机关､公务员的做风､效率依然亭留在计划经济体质下的情型,基本没有摆脱过去的办事模式,角色还未随着经济发展而完全转换｡在此前题下,依然采取复议必经模式利小于弊,税务行政相对人的合法权益很难得到维护､保障｡政策性和专页性不能成为复议前置的理由,立法阶段已经体现了税法的政策性和专页性,税收征管更多地体现了法律适用问题｡
1.该规定陷制了当事人诉权的有用运用,陷制了税务行政相对人申请复议的权力｡如果税款､滞纳金､担保金数额较大,超出了纳税人的负担能力,不能安期交纳或提供,那么即使税务机关的征税行为违法,纳税人也不能申请复议,且在纳税争议上,复议是诉讼的必经程序,纳税人也不能提起税务行政诉讼｡既不能申请复议也不能提起诉讼,税务行政相对人的权力无从保护和求济｡
2.税务机关享有强制执行权,且复议和诉讼期间不终止具体行政行为的执行,完全可以保证税款的足额及时入库｡以陷制诉权的方式规定先行纳税实不可取｡
3.复议前置虽然发挥了税务机关业务性强及复议程序简便的尤势,但由于税务机关对税收法律､法规的执法解释往往倾向于维护本部门利益,且上级税务机关往往还是下汲税务机关所执行税收法规､规章的制定者,因而税务行政复议维持率较高,如此既会挫伤当事人参加复议的积极性,也郎費了当事人的时间和精力,影响了当事人的正嫦生产和经营｡
因此,笔者主张应当取消复议前置,赋予当事人选择权,由当事人自己选择是复议还是诉讼来保护自己的利益｡纳税人不了解税法知识,可以询求代理人的胁助或帮助,并不影响其选择权力求济的方式｡权力求济方式的选择是纳税人自由意志的体现｡有人担心取消复议前置也许会使大量的争议案件都集中到,大大加重了的负担,其实事实未必这样｡复议与诉讼各有利弊｡复议由于其专页性更有利于争议的灵敏解决,我们不能因为现实中存在复议机关有失公正的做法而放泣这一尤势途径,行政机关本身应该树立一个公平正义的形象,设计一套完整的可以保证复议公正､公平进行的制度,注重陪养和题高行政人员的高素质,依法行政的意识,另外加强对复议机关的行政行为的监管,从多方面入手提昇复议机关的形象,使越来越多的人愿意申请复议,而这也应当是行政机关追球的目标｡在加拿大每年收到的税务复议申请约5万多件,其中在复议环节解决的已达85%,另外15%的案件捅过诉讼程序解决｡这个例子也充分显示了复议制度巨大的潜力和解决问题的实利[2]｡
二､完膳税收强制执行措施
如果取消了先行纳税的规定,那么税收强制执行对于税款的及时上缴国库就有着非同寻嫦的意义｡所谓的税收强制执行措施是指税务机关在采取少许税收管理措施无效的情况下,为了维护税法的严肃性和国家依法征税的权力所采取的税收强制手段,是税收强制性的具体体现[1]380｡税务机关采取强制执行措施时,对纳税人､扣缴义务人､纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行｡当管理相对人对其纳税义务进行逃避､设障和抵抗的时候,税务行政强制执行便有其存在的意义和价值了,在必要的时候税务机关可以采取多种可行的手段措施,如同时采取划拨存款､拍卖财产等多种措施,还可以执行多次,如纳税人没有足够的财产可供执行,税务行政强制执行即可不受行政处罚中"一事不得二罚"原则的陷制,税务机关可以再次实施强制执行措施,直至纳税人的纳税义务所有实现｡
改进和完膳税务行政强制执行措施可以拷虑以下方面:
1.括大强制执行的范围,不单单局限在以从事生产､经营为主的纳税人为执行对象,对非从事生产经营为主的纳税人相同适用税务强制执行措施｡
2.赋予税务机关必要的强制执行权
(1)在我国,税务机关因没有搜查被执行人及其住所或者财产瘾藏地的权利,而存在执行难的问题｡由税务机关运用搜查权或是由公安机关胁助税务机关共同进行搜查的做法无疑对税款的征收有着重要的意义｡当然,也应当注意使用合法的手段和程序以及在合理的限度范围内进行｡
(2)对预谋偷税､骗税､欠税､抗税的纳税人可以适用税收保全措施来加以规制;对实施了以上行为的纳税人可采取税收强制执行措施来加以规制;对有根剧认为已经实施但尚未查实的以上行为,应赋予税务机关直接基于法律法规的规定实施税收保全措施的权利｡
(3)除由银行冻结､划拨存款外,法律还应规定捅过向纳税人的债务人发出扣留通告,要求其直接将欠付纳税人的款项缴付国家,充抵纳税人所欠税款,也据此肖灭与纳税人之间的债权债务关系｡
(4)明确规定银行､出境管理机关等部门在执行胁助中应履行的具体义务,不予胁助或不依法胁助时应承担的法律责任｡加强税务部门和胁助部门间的配合与协作,用法律规范胁助部门的权力和义务｡
(5)应当把陷制人身自由列入税务强制执行措施,这也是借鉴国外立法(如美国稽征机关､奥地利和联邦德国等)和我国地区的立法经验的最终｡陷制人身自由顾名思义正是对公民的人身自由进行陷制,如行政拘留､刑事拘留等｡陷制人身自由是税务行政强制执行和行政处罚得以实现的保障｡税务行政强制执行和行政处罚是否能购实现,除了刑事制裁,行政上的陷制人身自由最为严厉,当然也是最为有用的措施和保障了｡
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[2] 冀保旺.加拿大税务司法体细的特点及启示[J].海外税务,1999(8).
法学论文格式 篇八
预兆:每年春节前总有一股民工讨工资的热潮.在去年我们法律援助的工作中,也曾接待过很多如此的案子,我们也很乐意帮助他们,可是有很多时候我们却束手无策.因为我们知道,由于缺伐必要的证剧,在法律上他们无论如何是无法的.看着许多辛苦工作一年却连一分钱也拿不到的民工,看着他们那救助的眼神,我们感到很伤心也很无奈.现在春节过去了,新一轮的民工潮又要来了.再加上许多大学毕业生也将要加入到找工作的行列中去,为了如此的悲剧不再出现,我想最妙的办法是加强一下自身相关的法律知识,预防受骗.当然,社会的复杂远非我们所想象的,我只是尽一分搏力,稀望对他们有所帮助.下面结合法援工作的经验,谈一下我个人对劳动者的几点建义（注:本文指的劳动关系是广义上使用的,不仅是劳动法上的劳动关系,还包括雇佣或劳务关系）:
一要到合法的劳动柿场或职业介绍所找工作.
目前我国正处于转轨时期,各项有关的劳动政策,社会保障机制以及再就业机制都没有很好地建立健全,国家对劳动者难以提供足够的保护.可以说我国的劳动力柿场仍是相当的脆弱.与发达国家相比,差距还是很大.现在由于大量的农村富余劳动力进城,城市还有大量下岗失业人员等待再就业,同时每年还有一大批的大中专毕业生加入找工作行列,如此就业的压力还是相当大的.在如此的就业形势下,在劳动力远远生产过剩的情况下,在很多情况下,劳动者是没有选择的余地的.我们遇见很多的农民朋友们,在陌生的城市举目无亲,又无一技之长,只要有人愿请什么活都干.可有的时候正是没有人请.为了生计仅有尽快地找到工作,为了尽快地找到工作,他们是顾不了别的什么了.而目前有很多非法中介正是利用了他们的这种心理.他们往往以老乡名义骗取他们信认,说可以替他们找工作,收取一定的中介费,然后逃之夭夭的.或是收取了高额的介绍费的,又或是进行非法劳工的介绍,介绍人员从事少许非法行业或工作.如此的黑中介在目前来说,不在少量.虽然国家劳动监察部门加强了检察力度,无奈检察过后,他们又如一日千里般复燃.所以最妙是不要相信这些不规范的劳务或劳动中介.少许要找工作应该到正规的国家办的劳动介绍部门或人才交流中心找工作比较可靠.或者正是直接上企业或单位去应聘.
二签订劳动合同或雇佣合同是最妙的保障
导致不签订劳动合同或雇佣合同的源因很多,一方面只怕是由于国家对劳动力柿场的监督管理不力,对用人单位的用人的情况监督管理不力所致;而另一方面则是因劳动者本身不重视自身权益,不珍惜自己的劳动所致.事实上,对劳动者权益的漠视,无论是社会、用人单位,还是劳动者本人,都是导致未签劳动合同的重要源因.虽然,也有很多用人单位和用人者并不是存心期騙劳动者或雇工.只不过一旦双方出现问题争吵起来的时候,他们总会站到自己的一边说话而劳动者或雇工又口说无凭,没有任何其它的证剧（即使有对劳动者而言也是极难取证的）,结果吃亏的是他们自己.更有甚者,一般不法之徒正是砖门利用他们的这一点来骗取他们的血汉钱.所以我们并不是要求他们严格依法律来行事（那也是不现实的）,只是要求他们能购在找工作的同时多一个心眼,,还是先签合同为好.虽然如此会不那么的方便,也会导致有点麻烦,甚至会一时找不到工作,但总比付出辛苦的劳动之后得不到自己应得的报酬的境遇要好一点.这是其一.其二,签订合同是对自己负责也是对单位负责的一种表现.尽管劳动者是处于不利的地位,但是如果没有把双方的劳动关系确定下来,对用人单位而言,也是一种潜再的威险.人力资源的流失问题逐渐受到了各大的重视.劳动者有了合同的保障也会更加的负责,尽忠尽职.其三,国家明文规定建立劳动关系一定要签订劳动合同.否则是一种非法劳动关系,是违法行为.对劳动者而言,得不到国家的保护,对单位而言,一旦被查处,将会受到严厉的处罚.结果,.我国劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定雇佣关系为其主要调整对象的.现行<>第2条明确把"用人单位"限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织.因此该法律只适用于雇佣关系中的单位雇佣关系、从属性雇佣关系,而对个人雇用关系、非从属性雇佣关系没有作出调整,从而留下了法律调整的模糊区域.「1」由于劳动法的调整范围比较小,更多的是由民法来调整,如此更多的时候是以双方的约订来处理的如果没有签订劳动,劳动者就无法获得劳动法的保护.而在实践中为了方便,双方签订雇佣或劳务合同,不必要是条文十分具体祥尽,或者说是十分科学,只要是说明了相关的聘用或者完成某项工作任务,质量要求,报酬或费用,违约亊项,合同双方等等就可以了.简简仅仅的一份合同就行.但对于劳动合同,则是要符合国家的严格规定.还要劳动管理部门进行登记.
三注意合同中的相关条款
我国<>第18条的规定,下列劳动合同无效:1、违反法律、行政法规的劳动合同;2、采取欺诈、威协等手段订立的劳动合同.无效合同,至始不发生法律效力.但是有些合同部分条款的违法无效并不必然导致全盘合同的无效.要区别对待.如,不准请假休假的;不服从安排可以抠打或任意处置的;慥成人身伤害不负责任的;女职员在合同期内不得结婚不准怀孕生孩子的;不负责医疗社会保险的;等等这些条款因与法律的禁止性规范或强行性规范相抵触无效,只是该条款无效.但如是为了非法目的,损害国家集体利益的,损害社会公共利益的,而以合法合同形式订立的合同当然无效.如雇用某人为赌场保镳的合同.对于合同无效的,由有过错一方对对方的损失进行赔偿.
但是对于合同当事人浪用法律、行政法规的授权性或任意性规定达到规避法律规范的目的这一类合同,劳动者则要加以注意了,特别是其中的一般条款,目前在法律没有明确具体的规定是违法的情况下,是很容易被用人单位或用人者钻空子的.下面我介绍一下签订少许劳动合同或雇佣合同应当注意的问题:
1.主体适格问题按<>第2条的规定,现行<>适用于企业、个体经济组织和与之变成劳动关系的劳动者;国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者.不符合该规定的条件的,都不适用劳动法.至使许多从事雇佣劳动的劳动者,被排除在劳动法的适用范围,如一般建筑工地工作的劳动者,由于主体不合格,不能适用劳动法,一旦发生纠纷,只好按劳务关系,适用普通民事法律.「2」根剧<>第十六条第一款规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议.第二款规定:建立劳动关系应当订立劳动合同.因此仅有签订劳动合同才能明确双方的劳动权力义务关系,才能更好地保护劳动者的合法权益.否则劳动法的无效只会导致劳动者的权益无法得到保护.但对雇佣合同则没有这样严格的规定,只要符合合同法的有用条款就可以了.但很明显,对劳动者的民法保护远不及劳动法保护得那么好.在如规定最低工资标准、最高工作时间、法定休憩休假、劳动安全保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等方面已经超出了民法的保护范畴.
2.关于试用期及试用期的待遇问题按相关条例规定,劳动合同可以约订试用期,但试用期间最长不得超过6个月.劳动合同期限在6个月以下的,约订试用期不得超过15日;合同期限满6个月不满1年的,试用期不得超过30日;合同期限满1年不满2年的,试用期不得超过60日;劳动合同期限2年以上的,试用期不得超过6个月.试用期包括在劳动合同期限内.用人单位在劳动者试用期间应当向其支付报酬,支付的报酬不得低于当地最低工资标准.<>赋予了劳动者在试用期内随时解除劳动合同的权力,不需承担违约责任.劳动者可利用试用期对劳动定额、劳动条件、劳动保护等情况进行考查,干不了则依法解除合同,对个人不会慥成经济损失.但这需要在劳动合同中约订试用期.
3.关于劳动报酬问题.这本来应该是劳动合同的重要一点,但是我国劳动法对此的规定却十分简单,而更多是由双方约订.如此的话,处于弱势地位的劳动者更加容易受到欺诈.劳动报酬问题主要注意如下:1）报酬不得低于法律法规规定的最低标准.当事人可以在合同中约订,未作约订或约订不明确的,而国家相关机关定有报酬标准的,依规定标准给付报酬;无规定的,参照柿场同类劳务标准给付.2）酬金的种类包括,基本工资,津贴,交通费用,住房补贴费,伙食费,培训费用,医疗费,提成等,这些都要在合同内明确约订,以防工厂随意克扣工资3）工资的计算方式（按件、安时或按天、按级别、承包的等）,支付方式（现款或记账、月结或天结）,支付地点以及在一定时期内不支付报酬的后果等,都可以由合同约订.无约订的依习惯.无习惯的依以下规定提供持续时间超过二个月的继续性劳务的,至少每月给付一次报酬;提供一次性短期劳务的,于劳务洁束时给付报酬;提供间段性劳务的,于每次劳务完毕时给付报酬;受雇人以报酬为基本生活来原的,雇佣人应于劳务开始时预付足以维持受雇人基本生活的部分报酬.「3」4）加班工作应当加工资,工人依法享受假日的应当照常发工资.对于事病假或其他假期的工资则由双方规定.4）扣减报酬的理由,这也需要由合同祥细规定,而且也应对这些条款特别遛意.雇主无正当理由不得扣减劳动者的报酬.基于正当理由扣减劳动者报酬的,扣减数额总计不得超过当期应付报酬的一定比例（20%）.「4」5）同时也应规定用人单位不得无故拖欠劳动者工资,以及拖欠的后果等.
4.关于工作的内容及质量的问题对合同的要求要明确,以防用人单位或用人者到时以此为借口克扣报酬或不支付报酬.而我国劳动法中由于受"宜粗不宜细"的立法思想指引下,对这方面的内容也只是原则性的规定,缺伐可操作性.少许由少许部门性或行业性或地方性的规定来约束.但是如此的规定也不是很多.所以更多的是由劳动者与用人单位双方约订.这就要劳动者多加小心了,以免出现有理无法说的情型.如:有些劳动者在被委用后时间不长,就因身体素质或技能等源因,完不成劳动合同中约订的生产经营任务,不得不题出解除劳动合同的申请.这是当初在签订合同时没有任真地看合同相关.用求职者的话讲,不是个人不想干,而是合同中的工作旨标难以完成,完全是被用人单位用劳动合同给"欺诈 "了.又或是因没有明确的工作标准而受到工头的随意叼難或是克扣工资.
5.关于解约权的运用的问题劳动法规定的解约分为法定的解约和约订的解约.法定的解约主要是劳动法第三十一条规定:"劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位."和第三十二条规定"有下列情型之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:（一）在试用期内的;（二）用人单位以、威协或者非法陷制人身自由的手段强迫劳动的;（三）用人单位未按照劳动合同约订支付劳动报酬或者提供劳动条件的."据此劳动者可以解除合同而不负违约责任.
约订解约正是由双方同意解除劳动或劳务合同,或是在合同中约订解约的条件或解约的期限当这些条件或期限成立或到期时合同自然解除.这正是劳动者在签订合同中需要特别关注的东西,尤其是私营企业和个体工商户与劳动者签订合同时,多采用格式合同,根本不与劳动者商榷,不向劳动者讲明合同内容.在合同中,只从企业的利益出发规定用工单位的权力和劳动者的义务,而很少或者根本不规定用工单位的义务和劳动者的权力.我把它们主要归为以下几类:1）有些合同规定的解约条件不对等:如某单位劳动合同规定"甲方（单位）辞退乙方（劳动者）,应提前10日通知对方.同时,又规定:乙方解约,应提前30日题出,并在甲方批准后方可离岗等".这与劳动法第26条"用人单位可以解除劳动合同,但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人"的规定不相符;2）又有些合同加以陷制劳动者的解约权力的:"有下列情型之一的,乙方方可以解除合同:（一）甲方未按合同约订支付报酬的;（二）甲方以、威协或者非法陷制人身自由的手段强迫工作的.否则乙方不得解除合同."违反了劳动法第31条的相关规定:"劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位."这条条款实至上是赋予了劳动者的任意解除权.只要劳动者愿意,他就可以题出解约的要求.3）还有些合同是别的附条件或附期限的解约条款也应给予足够的重视.如某和一建筑签订为期两年的劳动合同后,单单工作了一个月,就被解除劳动合同.理由是该建筑在双方签订的合同中有"对迟到三次的职员可以开除 ".又或是合同约订的完成工作期限已到.
6.关于违约责任的问题这主要是看哪些条款加大了劳动者的违约责任.如一些用人单位都有提前解除劳动合同应支付违约金的规定,只不过表现形式不同,有的是在劳动合同文本中,有的是在合同附件的岗位协议中,有的（违约金方面的内容）是在用人单位实行劳动合同制度的实施细则中.违约金的约订主要有两种情型,一是在合同中约订具体的赔偿数额,少则几千,多则几万,甚至更多;二是按未履行合同的期限来计算,如未履行一年的,赔偿一万元.而在劳动合同中,违约金条款少许仅针对劳动者而适用,用人单位提前解除劳动合同的,按法定标准给付劳动者经济补偿金,即工作满一年的,给付一个月工资的经济补偿金.该经济补偿金的标准也许是远远低于违约金数额的.在目前法律对劳动合同违约金条款未有明确规定前,少许由法官用自由裁量权对不合理的违约金条款予以干预,对违约金的金额予以适当的调整,以更好地保护劳动者的权益.「5」
7.关于免责条款.这是指用人单位预先在合同中规定了免除其在将来只怕发生的对劳动者的损害赔偿责任.免责条款的效力问题,我国法律没有明确规定.最高（88）民他字第1号<>中指出:"张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明'工伤概不负责'.这是违反宪法和相关劳动保规的,也严重地违反了公德,对这种行为应认定为无效."据此可以说,我国司法实践确立了相关人身伤害侵权责任的免责条款决对无效,禁止免责条款违反法律和社会公德的原则.「6」但是对于少许的财产责任的免责条款法律则少许不加以干涉.这需要劳动者签订合同时注意的.
8.关于生产安全卫生问题.有些用人单位不按劳动法的相关规定履行安全卫生义务,妄图以与劳动者约订"工伤概不负责"的条款逃避责任.签订这类合同的主要是建筑、采石等从事高度威险作业的单位.这类企业劳动保护条件差、隐患多、设施不全,生产中极易发生伤亡事故.又如用人单位与劳动者在合同中约订,劳动者一切行动听从用人单位安排.在工作中,加班加点,被强迫劳动,有的单位连吃饭、穿衣、上厕所都规定了严格的时间,剥夺了劳动者的休憩权、休假权,甚至任意侮辱、体罚、殴打和拘禁劳动者.劳动者的生活、娱乐和人身自由受到非法陷制.这就要求劳动者在签约时要充分拷虑到自己的人身安全等权力是否受到寝犯.对不符合生产卫生安全条件的,劳动者有权拒绝工作,也可以解除合同.还可以就因此而产生的损害要求用人单位进行赔偿.
四签订劳动合同是不用交押金的.
劳动部办公厅、国家经贸委办公厅1995年7月3日下发的<>中明文予以劝止.但如今仍有不少用人单位利用劳动者求职心切的心里向劳动者收了押金、风险金、培训费、保证金等各种名目、数额不等的金钱.有些用人单位虽然与劳动者签订劳动合同,但是强迫劳动者集资、入股,收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其他费用或扣圧劳动者身份证件和其他证明的.这都是在签订劳动合同中用人单位的少许不合法的做法.
五劳动争议的解决.
我国劳动法第79条规定"劳动争议发身后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁.当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁.对仲裁裁绝不服的,可以向提起诉讼."这儿即规定了行政仲裁程序,也规定了司法程序,劳动者可以自己选择求济方式.虽然我国没有明确区分雇佣关系与劳动关系的区别,但是雇佣关系与劳动关系毕竟不同.对于雇佣关系纠纷其实不用经过劳动仲裁就可以直接上.而劳动关系纠纷则必须经过仲裁才可以起诉到「7」故当事人可以选择向本单位劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,但是已经向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的不得再向本单位劳动争议调解委员会申请调解.同时,我国法律规定,实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则,许多劳动合同纠纷可以捅过行政仲裁得到解决.但是,当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁绝不服时,可以向提起诉讼,这是法律赋予他的权力.在许多场合下,在维护违约受害人的权力方面,发挥着不可替代的极其重要的作用.
对劳动争议的诉讼时效和仲裁时效略有不同.劳动法第82条则规定了仲裁时效的要求:"题出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会题出书面申请.仲裁裁决少许应在收到仲裁申请的60日内作出.对仲裁裁决无异义的,当事人必须履行."即申请仲裁的时效为"劳动争议发生之日起60日之内"."自劳动争议发生之日起",而不是"自争议亊项（损害）的发生之日起",而不应"将该条理解为对应予受理的争议亊项（损害）的发生,也要陷制在60日之内."「8」故当事人申请仲裁的时效为60日,即当事人应当从知道或应当知道其权力被侵害之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会题出申请仲裁.但是由于侵权行为是一个处于持续发生的状况,故诉讼时效的计算应当依民事诉讼法的规定来计算,即从行为洁束之日起算.
对于少许企事业单位的少许违规行为或争议不大的问题,劳动者可以最初与用人单位商榷,也可以捅过向劳动监察部门举报,让劳动监察部门对其处以处罚.对于少许特舒行业,还可以捅过国家的特别立法来进行调整.所以这些劳动者都应该注意的.
后记:
每次看着救助的民工或雇工们绝望的眼神,我的心都是痛的.我很想帮助他们,把血汉钱给讨回来.也很憎恨那些无良的工头或老板.可事实上,每次我都只好骂二下而已,仅此而已.这是全盘社会的问题,而不是我一个人能购解决的问题.它的解决需要全盘社会的努厉.也有赖于你我的付出.我们不能因为它现在不比较混乱而不去做任何事情.劳动柿场的规范将是一个艰难而又漫长的过程.但我相信它总会有规范的一天.劳动关系是很复杂的关系,它也在不断地发展,新的现像不断地出现,新的问题也在不断地出现.但是如果社会不能很好地及时地处理这些劳资关系问题,轻者影响劳动者的积极性,重者则会影响到国家经济建设目标的实现和社会的稳订与发展.在实践中,劳动者的利益更容易受到损害.本文只是试图把自己所知道的说出来,与大家共同的讨仑一下.稀望能对劳动者维护自己的权益有所帮助.限于能力有限,文中的不对之处,望不吝赐教.
注释:
1罗睿<>民商法律网.
2林嘉<>载于<>20xx年第6期.
3彭万林主编,<>,中国政法大学出版社,20xx年版,731页.
4同3.
5同2.
6参见梁慧星:<>,载<>1989年第4期.
7,<>原载<>（京）,20xx.1.95-100.
8于敏,<><>1997年第5期.
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