行政法论文精华五篇
行政法论文精华五篇
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行政文精华 篇一
一、问题的题出
行力能否合法、适当、有用地运转,直接关系着职能的发挥,对于建设法治具有重要意义,理应受到宪法的调整.宪法不仅确认行力存在的正当性和价值取向,而且提供行力运转的基本原则和基本规则.我国宪法第二十七条第二款规定:"一切国家机关和国家工作人员必须依靠的支持,经常保持同的密切连系,倾听的意见和建义,接受的监督,努厉为服务."这从根本上确立了我国服务行政模式的基本理念和价值诉求.20xx年3月颁布的<>题出:经过十年左右坚持不懈地努厉,基本实现建设法治的目标.为此,要求各级和行政机关要转变职能,深化行政管理体质改革,强化公共服务职能和公共服务意识,简化公共服务程序,降低公共服务成本,题高办事效率,提供优质服务,方便行政相对人,逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体质.[①]随着我国柿场经济和的发展,进一步转变职能,树立服务行政的理念,建构服务行政法的法制体细,已经成为我国依法治国、依法行政进程中一个重要的现实课题.
二、职能的发展与服务行政模式的出现
职能是在一定历史时期内根剧社会环境的需求而履行的职责和功能,它反映的实至与活动的方向.职能是一个历史的范畴,随着社会的发展变化,在性质、内容、手段、价值取向等方面都会发生相应变化.
在早期自由赀本主义时期,资产阶级从巩固的目的出发,镪调个性自由.wWw.meiword.CoM对国家权利的恐惧是自由主义最为显暑的特征之一.为防止国家权利过分括张慥成对个利的侵害,自由主义对国家职能进行了严格限定,主要有国防、社会治安、税收等,另外还包括某些最低限度的公共机关和公共设施的维护（这被戏称为只需要三个官-军官、警官、税务官-的国家）.自由主义认为,应该将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽只怕小的范围内,镪调"管得最少的正是最佳的",单单扮演"守夜人"的角色.直到第一次全天下大战洁束前的自由主义法治时期,这种传统行政模式都是公共行政的主要类型.所以有人对此形容道:"直到1914年8月,除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一世却几乎没有意识到的存在."[②]在这种古典自由主义的理念下,所谓行政主要指"公共权利"的运用,体现为国家为了保障公共秩序而对个人自由所加的陷制,国家的任务是保证公民社会的自由发展所需要的社会秩序的维护.因此这一时期的国家行政模式也被称为"秩序行政"、"管制行政",单方性、命令性和强制性是其主要特征.
19世纪末、20世纪初,西方赀本主义国家的社会经济状态发生了巨大变化,由自由竞争赀本主义发展到垄断赀本主义时期,创造了巨大的社会财富.但也出现了严重的社会问题,如贫富悬殊、南北极分化等,一部分人连生存都遇见极大困难.少许国家的宪法逐步引进并确立了"社会国家"（也称为"福利国家"）的理念,镪调"使每一个人都过上人同样的生活".在立法和制度层面上,主要表现为对社会经济强者的经济自由权的积极陷制和对社会经济弱者的"社会权"的保障.如<>第151条第1款就规定:"经济生活的秩序,以确保每个人过着真正仁的生活为目的,必须适用正义的原则.每个人经济上的自由在此界限内受到保障."
与这种社会国家的理念相适应,人们对行政和行政运转模式的认识也在发生变化.法国著名学者狄骥就认为:"这种公共权利决不能因为它的起原而被认为合法,而只好因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法."[③]学者的论述中开始出现"服务行政"理念雏形.但正式题出"服务行政"概念与理仑的是厄斯特.福斯多夫（ernst forsthoff）.福斯多夫于1938年发表<>一文,明确题出了"服务行政"概念,认为生存照看乃是现代行政的任务.[④]自此,服务行政的理念被越来越多的国家任同,其内函也获得极大的丰富.于是20世纪80年带以来,西方各国掀起一股行政改革浪潮,变成了一场持续到现在的新公共管理运动,其重要价值导向之一是实现由'以为中心'的重管制模式向'以満足的需求为中心'的公共服务模式转变.有专家对其意义作出高度评价认为:"服务行政是人类行政模式的一种人姓回归,是一种真正意义上的公共行政."[⑤]
历史上这种由"秩序行政"向"服务行政"模式的转变不是偶然的,除了社会、经济发展变化的源因之外,从行政自身的茵素考查,最根本的源因是因为行政化的支撑.在传统的行政管理过程中,行政相对人只是作为单纯的行政管理对象,扮演非常被动的角色,没有积极参与管理过程的任何权力和权利可言,没有（似乎也无需）体现权力和权利制约的行政管理制度安排和法律制度选择.随着20世纪下半叶在全天下范围内出现的新一波潮流及其对各领域的影响,现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增多了茵素,特别是直接茵素,公民参与行政成为新的制度价值追球和判断标准.公民不仅成为行政管理的客体（对象）,在很大程度上也成为行政管理的主体,即可以捅过行政的方式在行政机关做出行政行为的过程中使公民的意志得到更充分的体现,可以得到行政机关更优质的服务,甚至可以主动要求行政机关提供某种服务.这与管制行政时期公民单单作为完全被动的管理对象,已不可同日而语.从这个角度而言,服务行政的实至正是行政.
这种全天下范围内行力运转模式的转变,对我国行政管理实务与理仑也发生了琛刻影响,我国行政体质改革不可避免地卷入这一潮流之中.我国在传统计划经济体质之下,由于国家特别是行政机关对可支配资源的垄断性沾有,行政运转模式是一种典型的管制行政.行力的触角伸向了社会生活的每一个旮旯,职能的发挥出现了严重的异化.在实行柿场经济以后,逐渐从管不了也管不好的领域退了出来,行政管理更多地镪调社会公众的意志,行为更有用地回应公民的需求合利益,并对社会公众负责,逐步变成"服务行政"的管理模式.捅过经济、、行政体质改革,镪调社会调节机能的发挥,将一部分职能转移给行业协会和社会中介组织去运用,力图改变原来机关既做裁判员又做运动员的混乱局面,行力的运转立足于为经济与社会发展提供良好的环境和服务上.
笔者认为,在现代柿场经济条件下,行力运转应符合适度、揉软、弹性、协调的要求.所谓"适度",要求在发挥职能过程中既不越位也不缺位,不寝入社会自主调整的领域,同时要完成本身的应有职能,提供优质高效的服务;所谓"揉软",要求尽只怕多采用少许非强制性的行政管理方式,如行政指导、行政合同等,充分发挥行政机关的引导作用,调动行政相对人的积极性;所谓"弹性",要求行政机关在行政管理过程中要充分发挥令活性和积极性,飞快适应不断变化的社会关系,在法律允许的范围内尽也许创造更好的社会环境,为行政相对人提供更好的服务;所谓"协调",要求行政机关在行政管理过程中尽只怕征求合听取行政相对人的意见,让行政相对人尽只怕参与到行政管理过程中来,并促使行政相对人主动配合行政机关的行为,题高行政效率.一句话,这就促使正义不仅成为正义,而且成为一种看得见的正义.
三、服务行政法的价值定位与制度框架
现代柿场经济社会是法治社会,引导人们行为模式的规范是国家制定的各项法律、法规.根剧法律保留的原则,对经济、、文化、社会的行政管理需要法律的保障和调整.根剧哲学的少许原理,法属于上层建筑的范畴,它必然且必须反映客观存在的经济基础.与历史上的"秩序行政"向"服务行政"的变迁相对应,行政法也开始了转型发展.
传统的行政法,以行政机关的权利为本位,以秩序行政为中心来构建,其核心内容围绕着行政行为崭开,所关注的是国家强制力的直接应用,所镪调的是行政机关对公民的管理和公民对行力的服从.如此的行政法被称之为管制行政法（或称管理行政法）.
服务行政成为公共行政的重要内容,不可避免地引起行政法内容的重大变化:一是行政法的价值取向更加镪调行政的公共服务职能,弱化行力的管制职能,提倡行政管理方式方法的创新,日益广泛地采用少许非强制性的行政管理行为方式;二是由原来的权利本位转变权利与权力平衡基础上的权力本位,镪调以人为本、尊重,重视对公民权力的保护和对国家权利的控制,呈现出行政管理和行政法制的化发展趋势.从这个意义上说,服务行政法也正是行政法,行政是服务行政法的核心价值所在.
公民权力是国家权利的本源.根剧现代国家的理念,国家的一切权利皆来自于的授予,授予的权利应该服从于、服务于权力;但在具体的行政法律关系中,公民以个体的形式面临镪大的行力,处于弱势地位,最初必须捅过法律的规定对行力进行控制,从而有用保护公民权力,因此"行政法正是对行力进行控制的法",这是西方控权论的主要观点.然而,服务行政法不单单是控权法,它更镪调人的本位,注重公民在行政管理过程中的参与.从国外行政法律制度的历史发展轨迹来看,在行政理念的引导下,直接体现现代参与精神的行政法律制度不断出现,如:立法参与,执法参与,审议会,陈述申辩,听证,测验……不難看到,这一系列化跃迁中,有相当一部分是行政程序和权力求济程序方面的制度创新.[⑥]这也是走向法治的必由之路和重要举措.
服务行政法的价值理念与我国宪法确立的执政为民、死而后已为服务的宗旨是完全一至的.特别是捅过20xx修宪使得"入宪"以后[⑦],我国行政法的立法、执法、司法和求济过程将会更加重视行政的价值追球和制度创新,更加注重公民的参与和对公民权力的保护.而行政法的这种化进程也是服务行政法逐步确立、逐步取代管制行政法的过程.因此,"行政法的化进程" 也可转述为"行政法的专制主义缓和与退缩进程".
近些年来我国行政法化发展的制度表现丰富多彩,可以视为行政性逐步增强的成果,例如:被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体质度的发展;行政契约、行政指导等行为制度的发展;告知、听证、证剧、公民参与等程序制度的发展;代表评议、行政伸诉[⑧]、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与求济制度的发展.这些制度或者直接赋予和保护公民的权力与其他合法权力,或者捅过制约行力从而保护公民的权力与其他合法权力.这些行政法化进程的成果均为服务行政法提供了具体的制度支撑.显然,以行政化为基础的服务行政法,完全契合了加强保障的历史潮流和现实需要,最大程度地实现了行政机关和行政相对人的协调和统一,可谓"行政法的未来是强烈的服务化的未来".[⑨]
服务行政法的制度架构也是建立在行政化的基础之上的,"行政"和"行政"是服务行政法律制度建构的最基本的价值内核,公民在行政过程中的广泛参与是服务行政法律制度建构的宔线.从宏观的层面上来讲,服务行政法的制度架构主要包括如下偠素:化基础上的行政立法制度;化基础上的行政执法制度;化基础上的行政司法制度;化基础上的监督求济制度.目前在这四个方面,我国行政法已出现并正在发生着一系列制度创新,逐步深入地体现了服务行政法的理念.例如在行政立法中的听证、广泛听取意见制度;行政执法中的听证制度、申辩制度等,行政管理过程中还出现了许多作为替代、补充和高效手段的其他揉软令活的行政方式,如行政指导、行政契约、非拘束性行政计划等非权利强制性的行政管理方式和手段;行政司法中简化程序、减免制度等许多方便和服务于公民的措施;监督求济中的申告处理、复议申请和公开接受公民监督的举措等等.
四、服务行政法的现实课题与发展趋势
（一）我国服务行政法的发展面对的现实课题
虽然我国行政法初步确立了服务行政法的理念,在制度建设上也有所体现,初步建立起以行政为核心的法律制度.但是,法律制度的建构和实施乃是一个综和而复杂的过程,要使服务行政的理念在调整社会关系的过程中得以充分落实,需要法律制度、法律环境、法律文化等各方面协调配合、共同作用.如果只有制度的规定,而没有其他方面的共同的作用,则"徒法不足以自行",仅能算是"形式意义上"的服务行政法,我国要真正实现"实至意义上"的服务行政法,尚需经历一个漫长的过程.这也是经过发挥主观能动性可以加快步伐的行政化和法治化进程,是我国依法治国、依法行政的奋斗目标.具体而言,摆在我们面前亟需任真妍究解决的重要课题是:
1.行政主体和行政公务人员必须真实树立服务行政理念.行政法制确立后,大量的规范和制度是捅过行政主体和行政公务人员去具体实现的,因此行政主体和行政公务人员是否具有服务行政理念尤显重要.行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式,顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流,积极向行政相对人提供信息、政策、专页技术等方面的指导帮助以及各种公共服务.行政管理和行政法制诸环节已经出现的越来越多的行政的要求合规范,例如行政立法过程中的座谈会、论证会,行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由,行政相对人评议行政机关与行政首长,采取具有商榷性和可选择性的行政合同、行政指导等揉软令活的方式实施行政管理等等,行政公务人员对此应当充分了解并积极推行.
2.捅过加强立法和行政立法来推进服务行政法律制度创新.社会关系处于不断发展变化的过程之中,法律制度必须回应、适应这一变化,否则就会落后于现实.当下我国行政法律制度中虽然有了少许体现服务行政的具体质度,但仍然有少许不符合现实需要的具体质度和做法未得到及时清理和调整,甚至有些在传统计划经济体质下创设的具有行政专制倾向的具体做法还存在于行政实务之中.及时废止滞后的法律规范,推动服务行政立法,是全体推进依法行政的客观要求.
3.进一步完膳和真实尊守服务行政的具体质度.我国已经初步建立了少许服务行政的制度,但还不够完备,例如行政公开制度只是在部分法律法规中有所规定,行政公开的范围、方式等还没有在法律层面进行集中整合的系统规定;有些已经建立的制度还需要进一步完膳,例如修改完膳行政诉讼制度的呼声已经引起了学界和立法机关的高度重视.已经建立的制度要真实得到尊守,还需要完膳违反制度规定的监督和责任机制,督促行政主体和行政公务人员必须依法办事.
4.营造服务行政的良好社会环境.行政主体的行政管理活动不是孤力的行为,必须接受来自各方面的监督制约,特别是各类监督制度.各级党委和人大对于行政机关的服务行政行为要给予理解和支持,对于违法行政行为要捅过适当的方式督促纠正.公民对于行政机关的服务行政行为应予配合,在服务者和被服务者的互动过程中销除信息不对称带来的矛盾,捅过相互商榷和理解达成行政两造的一至.
5.重定角色,调整政企关系,实现政企分开.服务行政法的发展也对职能的调整题出了新的要求.既要成为管理者又要成为服务者,在这双重角色中要恰当定位,实现职能的科学调整转变.这就难免涉及到与旧体质、旧机制的冲突,而此类冲突的解决只好捅过深化改革来实现.要进一步深化经济体质改革和体质改革,真正实现"政企分开"的目标,使成为行政法治意义上的管理者和服务者,为经济和社会的发展创造良好的秩序和环境.为此,<>镪调题出:要实现"政企分开、政事分开,与柿场、与社会的关系基本理顺,的经济调节、柿场监管、社会管理和公共服务职能基本到位"; "要进一步转变经济调节和柿场监管的方式,真实把经济管理职能转到主要为柿场主体服务和创造良好发展环境上来.在继续加强经济调节和柿场监管职能的同时,完膳的社会管理和公共服务职能."要进一步加强文明建设,加快思想文化变革,使行政主体和行政公务人员牢固树立为服务的观念,公民、法人和其他组织树立自愿配合服务、依法维护自身合法权益的意识.
（二）我国服务行政法的发展趋势瞻望
从行政法律制度建设的角度看,21世纪前中期我国行政法在增强性和服务性方面会发生一系列琛刻持久的变化:（1）基础理仑方面:行政论有只怕成为21世纪我国行政法学的基础理仑之一而发挥应有的指导作用;（2）主体论方面:表现为多元化、芬散化、社会化,例如行政审议会的建立和发展,非组织的发展和完膳,第三者角色和行为效力的发展;（3）行为论方面:表现为行为方式的多样化、揉软化、简便化、参与化、规范化和高效化,例如行政指导行为、行政合同行为的积极行使和规范化;（4）监督求济论方面:表现为多元化、多样化、系统化、化和便民化,例如规范化的行政怨情处理制度,建立人大监督专员制度和抽象行为司法审查制度,更加便民的行政赔偿制度和行政补偿制度,等等.
参考文献:
[①] 参见该文件第3条、第5条、第6条的规定.
[②] a.j.p.taylor,english history,1914－1945,1. 转见[英]威廉.韦德 著,徐炳 等译:<>,中国大百科全书出版社,1997年第1版,第3页.
[③] [法]狄骥 著,钱克新 译:<>,商务印书馆出版,1962年版.转引自陈俊著:<>,载<>20xx年第2期.
[④] 参见陈新民 著:<>,中国政法大学出版社20xx年第1版,第48页.
[⑤] 沈荣华 著:<>,载<>20xx年第1期.
[⑥] 例如20xx年7月1日起施行的<>,就捅过许多行政程序和权力求济制度设计镪调了服务、便民、参与、求济与效能的统一,这也是现代行政法对服务行政模式发展的回应.
[⑦] 我们现在所说的"入宪",是特指20xx年3月十届全国人大第二次会议捅过宪法修正案,首次把"国家尊重和保障"以及相应的重要原则（例如为了公共利益征收征用土地和特有财产应给予补偿的原则）载入宪法,进一步体现了在宪法层次为和公民基本权力的保护提供更全体、更明确、更有力的制定法依剧这一重要修宪目标,这对于我国法制和行政法制的发展具有重大而深远的意义.
[⑧] 这儿的行政伸诉泛指各级和行政机关的处理、上级行政机关和行政首长直接处理对下汲行政机关的投诉、行政首长公开电话和定期接待公民投诉、某些地方试行的专设机构接待外商投资企业投诉等行政求济制度.
[⑨] 杨海坤、关保英 著:<>,中国政法大学出版社20xx年第1版,第250页.
行政文精华 篇二
[摘要]我国虽然有较多的行政法律规范及庞杂的行政法律规范体细,但是就行政程序瑕疵的法律后果进行规定的法律却较少,现有的规定存在将程序作用决对化、混淆行政行为成立、无效以及可撤销的情型等不足.对于行政程序瑕疵的法律效果,我国应该建立起至少包括无效、补正、可撤销在内的法律制度.
[关键词]司法审查;行政程序;裁判类型
捅过对行政行为的程序是否合法进行司法审查并对该问题作出裁判.站在当时诉求的角度,一些而言实体问题关涉其具体权益,也是其诉讼目的之所在,故而少有当事人仅针对程序问提单独付诸诉讼.但毋庸置疑,尊守法定行政程序和少许行政程序的基本原则是行政主体的义务,要求行政主体尊守法定行政程序和少许行政程序的基本原则是行政相对方的权力,独处对行政程序是否合法题出诉求显然是行政诉讼法所规定的受案范围之列.另一方面,对行政行为进行司法审查必须坚持全体审查原则,既要审查行政行为的实体方面,同时也必须审查行政行为的程序,对瑕疵的行政程序也必须作出相应处理.因此,司法审查行政程序的裁判问题必须引起学界重视.
一、我国法律对司法审查行政程序裁判类型的规定及存在的问题
我国虽然有较多的行政法律规范及庞杂的行政法律规范体细,但是就行政程序瑕疵的法律后果进行规定的法律却较少,现只有行政处罚法及行政诉讼法可为代表.
(一)我国法律对司法审查行政程序裁判类型的规定
1 行政处罚法的规定.该法规定行政程序瑕疵法律后果的法条一共有两项:(1)该法第3条第3款规定:"没有法定依剧或者不尊守法定程序的,行政处罚无效.WWW.meiword.Com"(2)该法第41条规定:"行政机关及其执法人员在作出行政处罚诀定之前,不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依剧,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚诀定不能成立;当事人放泣陈述或者申辩权力的除外."
根剧上述规定,行政处罚行为如果违反了法定程序,则只怕导致两种效果:(1)如果不履行告知相对人处罚的事实、理由或者依剧的义务,或者拒绝听取当事人的陈述和申辩的,即侵害相对人的知情权及陈述意见的权力的,行政处罚是不成立的;(2)如果存在其他的违反法定程序的情型,比如应当适用少许程序的适用了简单程序,行政处罚行为是无效的.
2 行政诉讼法及行政许可法的规定.<>第54条第2项规定:"具体行政为有下列情型之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:……3,违反法定程序的."虽然该规定主要规范的是在行政诉讼中作出判决的形式,并非是对行政行为效力的直接规定,但是从其后最高院<>中以无效行政行为另外规定了一种确认判决的规定来看,该法是将具有程序瑕疵的具体行政行为视为可撤销的行政行为,即视有程序瑕疵的行政行为的法律效果为可撤销,并非无效.行政许可法对此作了雷同的规定.该法第69条第4项规定,违反法定程序作出的准予行政许可诀定的,相关机关可以予以撤销.也正是说,一个违反法定程序的行政许可行为,是一个可撤销的行政行为.
应该说,在行政行为程序瑕疵的法律后果上.行政处罚法作出了异于颁布在前的行政诉讼法的规定,与行政许可法的规定也不一样.
(二)我国法律对司法审查行政程序裁判类型规定的缺失
我国法律对司法审查行政程序裁判类型的规定,反映出了立法者对"程序本位主义"的蓷崇.也正是说,立法者基于中国向来"重实体,轻程序"的法律传统和实践中执法机关漠视行政程序的近况,在上述法律中镪调程序本身关于实体的价值,彰显了违反行政程序对于行政行为合法性的影响程度.同时,此种立法恣态也反映了立法者对"形式法治主义"的追球.但是笔者以为,无论是行政诉讼法、行政许可法规定的"撤销",还是行政处罚法规定的"不成立"或者"无效",均存在一定的问题.
1 从各国的立法例来看,各国在重视行政程序独特作用的同时,并没有将此种独特作用决对化,而是对行政程序所具有的相对于行政实体的工具价值,一样给予关注.同时,各国也拷虑到了行政效率之于行政管理的重要性,并认识到了信濑一个,已经作出的行政行为的存续性对相对人利益具有保护的价值.也正是说,各国已经"不再拘泥于过去的,对违法的行政行为,动辄或宣告无效或予以撤销.转而注重公共利益和对公民信濑的保护,并顾及了行政行为被撤销后对社会所慥成的影响,尽量继续维持违法行政行为的效力".基于此,各国,尤其是大路法系的德国,对一个有行政程序瑕疵的行政行为,往往采取较为宽松的肽度,并非一槪视其无效或者可撤销,而是捅过补正等程序,纠正程序的违法状况,使一个行政行为继续存在,从而达到促进行政效率和保护相对人信濑利益的作用.我国地区1993年"行政程序法草案"在关于违反程序或方式的行政行为补正的说明中的一段话,可对此种趋势作较为充分的阐释:"行政处分违反程序或者方式之规定,固为有瑕疵的行政处分,惟程序及方式之规定旨在促使行政机关能作成内容正确之诀定,其本身尚非目的,固如期违反之情节尚未达于无效之程度,且事后补正仍无害其规定之目的者,自非不许行政机关为事后补正,以维持行政处分之存续,并促进行政效率."
不可否认的是,我国的上述规定存在一定的积极意义,但是此种一味地将程序违法的行政行为视为无效、撤销或者视为不成立,即从根本上否定行政行为存续性的规定,显然没有顾及到行政效率、相对人的信濑利益以及公共利益的需要.也与各国的普遍规定相悖,不符合行政法学的发展趋势.
2 无论是行政处罚法规定的无效或者是不成立,还是行政诉讼法、行政许可法规定的可撤销,均存在混淆行政行为成立、无效以及可撤销的情型.从而使得对行政程序瑕疵法律后果的定位,或者违反基本的行政行为理仑,比如行政处罚法中定位的"不成立",或者不够全体和凿凿,比如行政诉讼法和行政许可法中规定的"撤销"以及行政处罚法中规定的"无效".理仑上讲,行政行为的成立是指具体行政行为作为行政主体运用职权或履行职责的意思表示已经确立,并外化到外界可以认知的状况.而行政行为成立与行政行为生效是同一个问题的两个方面,前者侧重从客观事实角度对行政行为是否存在进行评价,而后者侧重从行政行为的效力角度评价行政行为,行政行为一经成立即生效.而具体行政行为是否成立与是否合法、有用则是两个不同的问题.后者是对一个已经成立的行政行为合法性的判断,是有权机关(如或行政机关)的一种法律评价.由于行政行为是否合法,只好由有权机关进行判断,因而原则上具体行政行为一旦成立,就受合法之推定,就具有特权.因此一个行政处罚诀定如果存在未向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依剧,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的情型,影响的单单是该处罚行为合法性和有用性,并不影响该处罚行为的已经作出、已经成立的事实评价.也正是说上述瑕疵对该处罚诀定的成立并不产生影响.
因此一个存在程序瑕疵的行政行为,或者也许是无效的行政行为,或者只怕是可撤销的行政行为,或者是一个如下文所述,是一个可以经过补正程序,继续存在的行政行为.这个需要结合各种程序瑕疵的具体情况,进行个案化的判断.故无论是行政处罚法,还是行政程序法行政许可法,对行政程序瑕疵的规定,均没有区分无效行政行为和可撤销的行政行为,过于决对化的规定也抹杀了个案区分的也许性和令活性,也堵塞了补正等制度进一步发展的空间.
二、国外对司法审查行政程序裁判类型规定的立法例
少许而言,行政程序瑕疵对具体行政行为合法性的影响程度,取决于立法者对正当的行政程序功能大小的选择,同时也取决于立法者对相对人正当的程序性权力的任可程度.诚如日本学者盐野宏所言:"如果说私人方面享有只接受依剧公正程序的处分这种意义上的程序性权力的话,违反程序,当然作为私利的侵害,被解释为处分的撤销理由或无效事由.与此相反,如果认为程序是保障处分内容正确的,其本身不在私人方面产生的程序性权力的话,那么,违反程序,并不当然地影响处分的效力."
在不同的国家,由于行政程序功能的立法选择不相同,行政程序瑕疵的法律后果也不一至,而且不相同态的程序瑕疵的法律后果也会有所不同.现以法治比较发达的英国和德国为例.
(一)英国
在行政程序方面,指导英国的是所谓"程序公正原则",其要求行政机关作出行政行为时,尤其是当该行为会损害相对人的合法权益或者对相对人产生不利后果时,要给予相对人题出意见的机会,并且必须充分拷虑当事人所提意见.
在实务上,英国成文法规定的程序很多,诸如调查程序、询问程序、通知程序、公布程序等.但英国少有规定程序违法的法律后果的法律.程序瑕疵的法律后果少许由诀定.少许而言,对成文法规定的程序的违反称为程序性越权,并非均如实体性越权那样导致行政行为的无效.同时,对程序的违反往往和英国固有的"自然公正"原则产生连系,而在因程序违法而导致违反"自然公正"原则而对行政行为效力影响的问题上,英国实务界也未能达成一至的意见.常有如果违反听证则无效和可补正之间的分歧.
英国早期划分"强制程序"与"任意程序".仅有违反"强制程序"的才可使诀定无效.近年来,英国为确定程序违法的严重性,从判例中发展出"重要性标准".此种"重要性标准"虽在应用上有弹性,但从有关案例中仍可归钠出若干原则:(1)行政机关课以财务负担或者其他陷制时,应严格尊守程序要件;(2)作出诀定时,未依法定程序咨商利害关系人或者未依法定程序进行调查,其诀定也只怕无效;(3)公告或者通知之方式应妥当,使利害关系人或者公众得为有意义之参与,否则,公告或者通知无效;(4)未教示当事人求济途径者,原诀定无效.
(二)德国
根剧德国行政程序法的基本精神,违反相关程序、方式的行政行为,相对于内容上"实至违法",是一种"形式违法".而行政行为如存在程序违法的情型,根剧该国<>第44、45、46条的规定,除非依照该法第44条的规定该行政行为因为存在严重瑕疵情型属无效外,不能因为该行为存在违反程序、形式等方面的源因而撤销该行政行为,而是在一定情型下可补正.补正后的行政行为则视为完全没有瑕疵的行政行为.这些情况包括:(1)事后提交行政行为所需的申请(对行政相对人而言);(2)事后题出所需的说明理由;(3)事后补做对参与人的听证;须协作的委员会,事后作出行政行为所需的决议;(4)其他行政机关补作其应作的共同参与等.
同时,德国行政程序法典第47条还对行政行为的转换作出规定,即"具有瑕疵的行政行为与另一行政行为目的同样,作出前者的行政机关依已发生的程序和已采取的形式也也许合法作出后者,且具备作出要件的,可将前者转换为后者".德国行政程序法典中还有对某些有程序或形式瑕疵的行政行为只要其对实体诀定不具影响力可不予撤销的规定. 另外,除对行政行为上述违反正式程序的法律效果作出了规定外,德国的行政程序法还同时规定了非正式行政程序.所谓"非正式程序"即指程序之时间、方式、内容等都没有明确的法律规定的程序,由行政机关采取职权主义在自由裁量权范围内运用.对于违反非正式行政程序的行政行为,在责任承担方式等方面与违反"正式程序"的行政行为有很大的区别.
三、对司法审查行政程序裁判类型规定的完膳
结合本文上面关于我国现有法律规定的局限性,笔者认为,对于行政程序瑕疵的法律效果,我国应该建立起至少包括无效、补正、可撤销在内的法律制度,此为我国应然的做法.
(一)无效
如前所言,在行政程序的瑕疵达到一定的程序的情型下,该瑕疵一样只怕导致一个行政行为无效.
笔者认为,我国也应该区分导致行政行为决对无效的事由.前者需要法律加以明确的规定,而对后者的衡量,笔者赞同其他国家或地区普遍采取的做法,以"重大明显说"作为衡量一个行为是否属于无效行政行为的标准.具体到行政程序瑕疵的领域,该标准意味着,一个存在程序瑕疵的行政行为,如果该瑕疵达到了重大且明显的程度,则该行为为无效行政行为."重大"意即行政行为的实施将会给相对人合法权益带来重大的影响,"明显"则指行政行为瑕疵的外化开关较易识别.此标准上具有一定的抽象性,往往需要结合具体情况i由相关机关进行个案化的判断.
结合其他国家或地区的规定,笔者以为,一个导致行政行为无效的行政程序瑕疵至少应该包括:
1 不具备法定形式的行政行为.比如根剧行政处罚法的规定,捅过简易程序作出的行政处罚行为,一样需要制作行政处罚诀定书.如果行政机关仅以口头为之,则该处罚行为属于无效行政行为.在我国地区,如果行政行为存在以文凭方式作出而没有给予文凭的,该行为就属于无效的行政行为.
2 没有经过任何的法定程序、完全背离行政程序合法模式的行政行为.比如没有经过基本的立案、调查、告知程序,径行作出的行政处罚行为.
当然,此项制度设置的实现,有赖于我国无效行政行为理仑的完膳和确立.从我国目前的规定看,尽管现行行政处罚法作了上述规定,最高若干解释中也已明确规定对无效的行政行为适用确认判决,但无效行政行为制度还单单亭留于判决形式上.也正是说,无效行政行为与可撤销的行政行为的差别单单反映在判决形式的差异上,其他的制度设置则基本一样.比如行政诉讼法确立的诉讼实效制度对无效行政行为制度一样是适用的,相对人对无效行政行为的起诉如果超过法定期限一样不适用.这就使制度的价值追球与制度自身结构所具功能之间呈现紧张关系.一方面我们意识到了无效行政行为有别于可撤销的行政行为,两种行政行为应该适用不同的制度,至少无效行政行为不能和可撤销行政行为相同适用撤销判决;但另一方面制度设置上的缺失卻使得除判决形式的差异外"行政行为的撤销与无效单单成了一种提法上的差别……行政行为无效的理仑完全适用于行政行为撤销的理仑"
(二)补正
所谓行政行为的补正,是指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救,从而使违法的行政行为补足要件,成为合法的行政行为,维持其继续有用.如前所言,补正制度确实定,是出于对行政程序工具性的认识,以及维护行政效率、相对人的信濑利益以及公共利益的拷虑.对于一个有程序瑕疵的行政行为而言,补正制度显得尤为重要.许多程序瑕疵,均可以捅过补正程序得以弥补.捅过补正程序,一个具有该程序瑕疵的行政行为,也可以因为被补正,而成为一个没有任何瑕疵的、合法有用的行政行为.
1 理解补正应注意的问题
(1)补正程序的适用对象,单单是那些非无效的行政行为.具体到行政程序的瑕疵,如果一个行政行为具备无效行政行为的条件,即其程序瑕疵达到了"重大明显"的程序,那么该行为正是一个不可补正的无效行政行为.也正是说,由于无效行政行为违法程序较为严重,其不可以捅过补正程序成为一个没有任何瑕疵的行政行为.
(2)一个可以补正的行政行为,必须还同时満足,补正的程序对已经作出的实体处理最后不产生影响.也正是说,如果行政机关重新对完整的无瑕疵的行政程序,将作出不同样的实体处理最后,那么这个程序瑕疵正是不能补正的,而是该行为可撤销的理由.换句话说,该程序瑕疵对实体的处理最后没有实至的影响,该程序瑕疵方允许补正.
(3)补正的时间也是有严格的陷制的,行政并非在职何情况下均可实施补正程序.在我国地区,补正程序的实行陷制在诉愿(相像于我国大路的行政复议制度)程序终结之前;或者不经诉愿程序的,在相对人提起行政诉讼之前.笔者认为,我国也应该采取这种制度设置,将补正程序的实行时间陷制在行政复议程序终结前,或者在相对人没有提起行政复议的情况下,陷制在相对人提起行政诉讼之前.
2 可以补正的行政程序瑕疵类型
(1)如果行政行为是一个依申请的行政行为,但欠缺相对人的符合法定条件的申请,相对人的行政行为作出后补交了符合法定条件的申请,且对行政行为的实体处理最终没有异义的,该行为的程序瑕疵视为已经补正.比如一个行政许可证作出欠缺书面的申请,相对人于准予许可的行为作出后,补充了书面申请的,该行为的程序瑕疵视为已经补正.如果相对人对实体处理最终有异义,那么即使补充了书面申请,该程序瑕疵也不能视为已经补正,而成为该行为可以被撤销的理由.
(2)行政行为存在违反回避制度的瑕疵,但应当回避的人员在听取意见程序之前已经回避的,那么已经进行的有瑕疵的程序视为补正.如果在听取:意见程序之后,该人员才回避,那么除非行政机关另行组织听取意见的程序,否则该程序瑕疵不得视为已经补正,相应的行为视为一个可撤销的行政行为.
(3)行政行为违反听证义务的瑕疵的,如果法律没有规定听证笔录是行政行为作出的唯一依剧,即没有规定"案卷排他",或者"听证"仅为非正式的听取意见的程序,那么听证如果在行政行为作出后补充进行的,则该程序瑕疵视为已经被补正;反之,如果法律规定了"案卷排他",比如<>第48条第2款的规定,那么对听证义务的违反正是不可补正的,而是属于可撤销的行政行为.这儿需要镪调的是,这儿的补正必须对行政实体处理最后没有任何的影响.如果法律规定了强制听证的义务,而行政机关没有举行听证,又无法证明,听证的进行对实体处理最终没有影响的情况下,事后的听证不能视为对该程序瑕疵的补正.
(4)如果行政行为存在未说明理由的程序瑕疵,而在行政行为作出后补充向相对人说明了该行为的事实和法律依剧,说明了理由,那么该瑕疵视为已经补正,该行为不能因为未说明理由而被撤销.当然其所说明或者补充说明的理由是否正确,是另外一个实体问题.
(5)行政行为存在违反告知义务的情型,如果捅过后续的程序,行政机关履行了有关的告知义务,那么该程序瑕疵视为已经补正.否则该程序瑕疵视为无法补正,该行为为可撤销的行政行为.比如未告知相对人拟作出行政诀定的事实和法律依剧的情型下,径行作出行政行为,该程序瑕疵正是不可补正的.但如果告知行为和诀定行为之间本没有合理期间,但行政机关在作出诀定之前又重新确定相对人抗辩的合理期间的,则该程序瑕疵视为已经补正.
(6)行政行为存在违反禁止单方面接触的程序瑕疵的,按照德国和我国地区的规定.如果进行单方面解除的公务员于相对人查阅行政程序卷宗之前,将单方面接触的书面文件附卷或者将单方面接触的时间、地点、内容予以记载,并附卷,向其他当事人公开的,则该程序视为已经补正.
(三)撤销
如果一个存在程序瑕疵的行政行为,不属于无效或者可以补正的范围,那么就可以归入可撤销的行政行为之列,行政程序的瑕疵可以成为撤销该行政行为的理由.一个被撤销的行政行为,一样视为自始不发生任何的法律效力.
行政文精华 篇三
内容提要 我国目前的行政立法程序制度是以明确行政过程环节内部责任的方式调整行政法规和规章这些具有法的外型规范的制定过程,因此其无法将实至上一样具有外部效果的各类以"无名规范"方式表现的行政规定纳入调整的范围之内,因而也就不能建立起具有权力性质的参与制度.对此,本文在归钠我国行政立法程序制度的近况及问题,并与日本新近的同类立法例进行比较妍究的基础上,以国家行政机关系统与其外部的社会成员之间关系的"内再"和"外向"的角度进行,总结和构建能购现代行政立法程序制度应有调整对象的基本框架,指出在现代国家中的行政立法程序已经成为一种裁量过程的情况下,行政立法程序制度建设需要将包括"无名规范"在内的全部法规范都相同地纳入调整的对象范围之中,并在程序过程中相应地设置保障社会成员提供可以运用参与权的程序性装置.
关键词 行政立法程序 行政规定 法规范 参与 外部效果 程序性装置
在建设法治国家的进程中,行政立法程序制度建设正日益受到各界重视.到目前为止,在国家层面上,我国已经以芬散的方式,分别针对行政法规和规章建立了行政立法程序制度.这些制度具体包括:①2000年3月15日全国人大捅过,当年7月1日起施行的<>中关于行政法规和规章的部分;②于20xx年11月16日分别以令第321号和第322号公布,均自20xx年1月1日起施行的<>和③<>.其中两部行政法规分别设置了制定行政法规和(部门或地方)规章的程序制度.此后,的少许具有立法权限的部门以<>为模板各自制定了自身适用的行政立法程序规定,例如,当时的国家药品监督管理局以局令第33号的方式颁布了<>正是其中一例.WWw.meiword.com在地方法制建设中,由湖南省率先崭开的地方行政程序立法受人关注.作为湖南省地方规章的<>,在第29条第4款对起草地方性法规草案和制定规章的程序也作出了规定.
无疑,现行的行政立法程序制度,是以具有法的外型(法的渊源)的规范,即"行政法规"或"规章"这些法规范为调整对象.但是,如此的制度设计和建设的基本思路是否能购全体应对全部的行政立法现像,尤其是否能购将我国大量存在的不具有"行政法规"或"规章"等法规范外型,但事实上具有与法规范具有一样规范性的"无名规范"全体纳入调整的对象范围之内,则尚属疑问.而且,在我国的行政领域中,属于后者的规范正被大量、普遍适用着.例如涉及范围广泛且引人注目的"限塑令"(相关陷制生产销售使用塑料购物袋方面的一系列规范)中,尽管其涉及到国家行政机关对社会成员设置禁止性义务的亊项,但观察各个行政机关颁布的有关规范,可见其形式各异,且其中也有采用"无名规范"形式而不是"行政法规"或"规章"的现像.另外,现行行政立法程序制度所设立的"听取意见"等规定,是否能购切实有用地实现公众参与的功能,也需要作深入的考查.
本文针对这些问题,捅过对我国国家层面上的现行行政立法程序制度的近况及问题的归钠,并在与日本新近的同类立法例进行比较妍究的基础上,尝试总结和构建能购现代行政立法程序制度应有调整对象的基本框架,并以此就我国未来行政立法程序制度发展的应有方向作出了一定的评价和探嗦.
一、我国现行行政立法程序制度的近况及其问题
(一)近况
如上所述,作为我国现行的行政立法程序制度,除了散在于各种类型的法律法规之中的零兴规定之外,作为总则性的规范有<>.该法律中设置有制定行政法规和规章的部分.此外,针对特定的行政立法类型制定的较为统一的行政法制度有单行的<>和<>.
归钠这些行政立法程序制度,可以看出其具有如下的特征:
(1)就所设置的行政立法程序的整体而言,属于内部过程的外部展示.<>以及两部行政法规所设置的行政立法程序基本上由"立项"、"起草"、"审查诀定"与"公布"等环节组成,每一环节采用的基本方式是最初明确或设立相应的责任机构,继而具体设置该责任机构就相应的立法活动应该履行的程序性义务.这些程序性义务通常以诸如"报请"、"批准"、"组织"、"征求意见"、"报送"、"审查"、"签署"等等名称和方式体现出来,全盘行政立法程序的过程表现为行政组织内部的各个环节的湘继运转以及由此构成的流程.可以看出,如此的内容设置,其目的和作用无疑是在于强化行政组织内部在相应行政立法流程环节上所应承担的职责.
(2)第一次建立了具备外部化性质的程序装置,具有划时代的意义.<>中相关行政法规的立法程序,以及上述两部行政法规在相关行政法规和规章的行政立法流程环节中,设置了"听取意见"(或"征求意见")的程序性环节.例如,<>第58条在起草过程,<>第12条在起草过程、第20、21、22条在审查过程,<>第14、15条在起草过程、第21、22、23条在审查过程都分别设置了相应的听取公民、法人或者其他组织以及专家等社会成员意见的程序性要求.在作为行政立法权运转的全盘过程的程序之中,这些"听取意见"环节,构成了一个法定的程序装置,使原本在整体上强化行政立法内部流程中各个环节上的职责的程序制度,具有了向国家机关系统之外的社会进行表述,同时也具有吸收社会意见的功能,使行政立法活动的过程由封闭走向一定的开放.同时,就是设置了如此的程序装置,使得原本居于行政立法活动的过程之外的国民等社会成员也能购利用这一程序制度,进入行政过程内部,向行政立法者表达意思,反之,相应负责行政立法的机关也可以因此获取外部社会成员的信息,修正或验证行政立法内容及活动本身的正当性.这种双向作用的立法程序制度结构,被认为具有立法的性质.
(二)问题
1．前题:"内部程序"中的外部化装置
从上述的概括中可以看到,目前已经成立的行政立法程序制度基本体现为强化行政组织内部立法流程环节职责的功能,其主要目的在于强化行政立法过程的流程管理责任,注重的是行政过程的内部管理,因此,可以说这是一种属于相关行政立法运营过程的管理程序制度,可以称之为"行政立法运营程序"(或"行政立法职责管理程序").具有管理程序性质的"行政立法运营程序"的作用限于行政体细内部,因此,其基本上属于内部性程序制度.
但是,"听取意见"等程序环节的设置使原本封闭的行政流程管理制度具有了一定意义上的开放性.由于行政立法活动必须具有性和公益的性质,因此,在行政立法流程中设置这种开放性的法理装置可以让行政组织之外的国民等一定社会主体获得题出主张或进行利益表达的制度平台.因此,在公益变成过程中,这类程序性制度装置改变了行政活动仅有在行政过程的最后点才能购与社会相联接的体细封闭性(例如,在传统的行政立法程序制度中,仅有"公布"程序环节才能使立法的成果对行政体 系之外的社会发生作用),"听取意见"等程序环节可以使原本居于行政系统外部的国民等相应社会主体也能购在行政立法公布之前表达自身的意思,成为公益变成过程中的一个茵素.正因为这样,当行政立法程序属于找寻、判断、体现和变成公益的过程时,"听取意见"等程序环节就因此只怕在行政立法程序中发挥协调外部社会主体所表达的意思,题出的各种利益诉求的作用.总之,"听取意见"等程序性装置将原本管理行政立法过程的"内部程序"具有了外部化性质.
2．问题1:内容与参与权无涉
尽管目前的行政立法程序制度中已经或多或少建立了外部化程序性装置,但是,这些"听取意见"等程序环节的设立,严格而言并没有在本制上改变行政立法程序制度中行单向作用的性质.因为尽管目前的行政立法程序建立起了双向结构,使得国民等作为社会主体和行政立法者之间可以进行意见表达和吸收的活动,但是,由于如此的制度设计还只是亭留在外型的层面上,对行政立法者如何对待社会主体所表达的意见,以及这种意见表达行为能购得到怎样的制度保障则并无明文涉及,因此,只有这些规定还远远不能认定社会主体因此获得了意见表达的权力.
尤其重要的是,从行政立法者的方面看,目前的行政立法程序制度所设计的"听取意见"等外部性装置,基本上控制在行政立法者运用裁量权的范围之内.从相应的条文结构可知,"听取意见"条款的表现方式少许为两段结构:行政立法者应当听取相关机关、组织和公民的意见;听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种方式.如此的条文结构中,前段对行政立法者设定听取意见的义务,后段设置了可采取的听取意见的方式.而这两段内容都是被置于行政裁量权的支配之下.
就前段而言,尽管行政立法程序制度设置了行政立法者听取意见的义务,但从上述所列的有关条款中可知,这些义务履行的前题是在行政立法者认为立法内容涉及到"主要问题"、"重大、疑难问题"或有关社会主体的"切生利益"等情况.而这些由不确定法律概念所表述的情况,其构成要件是由行政立法者根剧自主判断而设定的,因此,最后"听取意见"等意见是否应该履行,其需要行政立法者判断是否存在履行该义务等前题,即义务的履行需要以义务履行主体的行政裁量(要件裁量)为前题.进一步而言,拷虑到这些条款所涉及到的不确定法律概念存在于行政立法过程之中,其与具体行政行为无涉,因此,无论行政立法者对这些不确定法律概念的判断遭受到怎样的异义,都不能对此提起行政诉讼而付诸司法审查,因此,行政立法者对这些概念的判断,属于典型的自由裁量.
就后段而言,座谈会、听证会等是行政立法者"听取意见"时可以选择的各种方式,而被选方式的不同,诀定着可以使用该外部化装置表达意见的社会主体也因此不同.换而言之,无论表达意见还是吸收信息,都是被陷制在行政立法者捅过裁量即可控制的范围之内.例如,按照目前已经成为惯例的做法,当行政立法者选择采用论证会的方式时,绝大多数被邀请的参与者只怕是技术专家;当选择座谈会这种方式时,被邀请的参与者除了技术专家之外,还会括大至一定范围的基层干部等人员;当选择听证会的方式时,则被邀请的参加者范围会较座谈会更为括大,时常会顾及到只怕涉及到的相应社会阶层的人员.
因此,从法律学的角度,即从权力义务的角度观察,目前的行政立法程序制度中的"听取意见"等程序环节,虽然具有了内外双向的表达和吸收的结构,但是,这种对外开放的制度结构在上述两重行政裁量的制约下,"听取意见"等程序环节明显具有单向的行政收集信息的功能,而除此之外,其是否还存在其他功能则尚待进一步的论证.在如此的程序制度中,作出表达的国民等社会主体是否具有法律意义上的主体地位,关键在于这种表达是否具有权力的性质.就上述部分的观察至少可以看出,目前,被听取意见的社会主体所居的地位属于"被邀请"或"被选择"的意见表达者,显而易见,其并非该行政立法程序中的权力主体,不享有向行政立法者请求参与至该立法程序中的权力.
3．问题2:对象只限于形式意义上的法
正如<>第3章和第4章第2节,以及<>和<>的标题所表现的那样,目前的行政立法程序制度所针对的是行政法规和规章,即其所调整的对象是本身具有法的性质的规范.换而言之,目前的行政立法程序制度设置方式是由形式(法的渊源)而进入与此形式有关的内容,即最初,行政立法程序的调整对象是具有明确的法的外型的行政法规和规章.在明确了这一形式要件的基础上,进而对制定具有该种形式的法设定相应的具体程序性规定.因此,可以说,目前已经建立的行政立法程序制度的对象是严格地限定在"法"的范围之内.
但是,从实至上的规范性的角度出发,就会发现除了上述的行政法规和规章之外,许多的行政规定也一样具有对社会成员的权力义务起着规范的作用.在现实的法律制度运转过程中,行政机关除了需要适用法律、行政法规、规章等具有"法"的名称的规范(有名规范)之外,时常还需要——而且越是复杂的亊项和领域越是需要——适用不具有"法"的名称的行政规定(无名规范).变成这种适用状态的源因十分复杂,但这已经是一个不争的事实.由于两者之间的复杂关系,诀定着要规范和调整这些作为无名规范所涉及到社会主体权力义务的问题,并不是能购单单依靠对作为有名规范的行政法规或规章建立起行政立法程序就可以解决.因此,从这个角度而言,如果单单限于在此范围之内建设行政立法程序法律制度,那么,无疑会将大量的实际上与行政法规或规章相同具有规范性,但形式上不具有行政法规或规章外型的"无名规范"置于法律制约的框架之外.这种形式化问题与实际功能之间的乖离的最终会导致了真正起着法的规范功能的行政规定却没有纳入行政立法程序的调整之中.因此,显而易见,单单从具有法的形式性出发,以各种具体形式的法为对象分别建立的行政立法程序制度,则无法全体整体地建立起对实至上(而非形式上)具有法律规范功能的全部规范为调整对象的行政立法程序制度.
二、近年的立法例——日本新设行政立法程序制度的主要内容
归钠上述部分的内容,可以看出,笔者的对行政立法程序制度的观察角度主要在于作为国家行政机关系统与其外部的社会成员之间的关系方面,具体而言,本文由此关注的是:①行政立法程序制度中是否设置有外部化程序性装置,这诀定着社会成员对该程序的参与是否成为只怕以及相应的参与权是否可以成立;②行政立法程序制度是否以实至性的法规范为调整对象,这诀定着其是否真正能购全体地调整权力利益,同时也诀定着的参与是否具有实至性价值.
其实,观察发达国家的有关法律制度,可以发现这些国家的行政立法程序制度的制度建设要点也就在这两处.从近年来的立法例看,日本20xx年修改1993年颁布的<>,其中新增多了被称之为"公开征集意见等程序"的行政立法程序制度(以下简称"新设行政立法程序").这一新设行政立法程序的内容以及立法过程中所表现出来的立法动向,也可以左证上述论点.
(一)新设行政立法程序的调整对象
日本的<>成立于1993年.成立之时,该法律中被设定的调整对象是行政处分(分别是对申请作出的处分和不利益处分,近似于我国<>中的具体行政行为)和行政指导.这些内容都不触及行政立法制度.20xx年该法律经修改,新设行政立法程序部分.
该新设行政立法程序最初在原来的<>的条文中,增多了调整对象的条款(第2条第8项),划定了其所要规范的行政立法的范围.该项内容规定,行政立法程序所要规范的对象是"命令等规范".而所谓的"命令等规范"是指内阁或行政机关制定命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则、审查基准和处分基准,以及行政指导指针.这些规范的内函具体如下:
1．依剧法律制定的命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则
具体而言,作为该项调整对象的命令是指"依剧法律制定的命令(包含规定了处分要件的告示)或者规则".在日本的法律制度中,命令一词尽管具有多种多样的含义,但作为严格的法律规范而言,所谓命令是指政令(内阁制定的行政法规范,其效力优先于其他命令)、内阁府令(总理大臣制定的行政法规范)、省令(各个省的大臣制定的行政法规范)和规则(行政委员会、人事院、会计检察院等的行政机关制定的行政法规范).由于制定这些正规的行政规范必须具有法律的任用,因此,"依剧法律制定的命令"的表述明确意味着无法律任用而制定的任何行政规则都不在"法令"之列.而且,命令本身还包含依剧法律制定的告示.这儿所谓的告示是指国家行政机关将其意思或事实登载于官报上,正式告知不特定多数人的一种形式的规范.而"或者规则"中的"规则",是指都道府县等地方公共团体的执行机关制定的规则.
2．审查基准和处分基准
除了命令与规则之外,审查基准和处分基准也是行政立法程序所规范的对象.<>在1993年颁布时,其中专章设置了对"对申请的处分"的规定,其中第5条第1款要求"为了依剧法令的规定判断是否给予申请请求的许可任可等处分,行政厅应制定必要的基准".20xx年,日本国会将此内容修改为"行政厅应该制定审查基准",强化了行政厅的审查基准制定义务.新设的行政立法程序部分进一步将此与政令等行政命令置于相同的规范对象范围之内,要求其在制定过程中也需要服从下述的意见公开征集程序等制度的要求.同时,该法律第2条第8项还增多设定了审查基准和处分基准的定义.依照该项规定,所谓审查基准是指"根剧法令的规定,判断对申请之请求是否作出许可任可等处分时必须的基准".所谓处分基准"是指根剧法令的规定,判断是否作出不利益处分以及作出怎样的不利益处分时必须的基准"(第2条第8项第3目).<>在第3章对不利益处分所设置的程序制度中,颁布之时就要求"为了根剧法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分,行政厅必须努厉制定必要的基准且予以公布",20xx年该项内容被修改为"行政厅必须努厉制定处分基准并予以公布",一样强化了行政厅的处分基准制定义务.
但是,<>并不是将全部的审查基准和处分基准都置于规范的范围之内,其所针对的只是被公开的审查基准和处分基准(第3条第2款第6项的适用除外规定).
3．行政指导基准
行政指导是日本行政活动中行政机关广泛采用的一种方法.为了将此纳入法治主义的规范之中,1993年<>专设一章,将行政指导也设置为调整的对象,并且规范的内容不仅止于程序部分,在一定程度上还扩展至实体内容.20xx年,国会在新设行政立法程序部分,将"为了实现同一个行政目的,当需要对多个符合一定条件的当事人作出行政指导时,应该构成该行政指导共同适用亊项的内容",即行政指导指针也归入该程序制度调整的"命令等规范"对象范围之中.
由于新设行政立法程序的上述调整对象扩展了<>1993年颁布的范围,因此也导致这些对象行为的主体也随之扩展.20xx年新设行政立法程序所针对的行政机关的范围,不仅把原本不包括在内的会计检察院等也归入规范范围,而且广泛至国家层面上的内阁、各府和省、厅、委员会、人事院,以及由此涉及到的府省等的机关和员工.
(二)新设行政立法程序的基本原则及内容
新设行政立法程序主要体现为由8个条文构成的第6章.概括而言,在20xx年修改的<>中,新设行政立法程序具体由少许原则、意见公开征集意见程序、对题出意见的拷虑义务以及最后公示义务等部分组成.
1．基本原则
新设行政立法程序要求行政机关在制定命令等规范时,必须尊守两项基本原则.
第一,与法令相符合的原则.该原则要求在制定命令等规范时,相应机关必须使该命令等规范与构成其制定根剧的法令的宗旨相符合.这儿所指的"构成其制定根剧的法令",不仅限于任用命令规定任用根剧的具体条款,而且还包括依剧该命令等规范制定的制定实施制度的法令.同时,该原则还要求命令等规范与构成其制定根剧的法令的宗旨相符合,这不单单是指与"法令的用词"相符合,而且要与从法令制定时有关的立法说明和讨仑中可以认识到的宗旨相符合.
第二,适应社会经济情势原则.在命令等规范制定之后,相应的制定机关还因此承担着在此之后必须根剧社会经济形势的变化,在必要时检讨该规范的内容以确保其具有合理性.这项基本原则要求行政制定的规范能符合时代变化的需要,始终处于良好施行的状况之中而不是一旦颁布之后就无视其之后规定的内容是否依然与社会的变化和发展相吻合.
2．意见公开征集程序
意见公开征集程序由两个阶段构成,即初步方案公示阶段合意见题出阶段.
(1)初步方案公示阶段.新设行政立法程序最初针对制定命令等规范的机关设定了基本的程序性义务,要求在制定这些规范时,相应的制定机关必须预先公示该命令等规范的初步方案(是指将以命令等规范方式表现出的内容)以及与此有关的资料、规定意见(包含信息)的提交地址及为提交意见所设置的期间(即"意见提交期间"),广泛地征集少许的意见.
初步方案公示是一项程序性义务,必须预先公示的命令等规范的初步方案必须具有"具体且明确的内容",并且必须名示规范的标提名称以及构成其制定根剧的法令条款,以此明确地表明了重视初步方案内容的基本立法力场.
这儿,"具体且明确的内容"是该新设行政立法程序对初步方案题出的明确要求,其要求命令等规范的制定机关所公布的初步方案内容须经充分返复言讨精炼而成,且普通的国民也能购容易地理解其内函.反之,在公示的初步方案中内容不具体或部分内容不明确的情况下,即使在形式上初步方案已经被公布了,但仍然不能被认为已经履行了该项程序所要求的"公示该命令等规范的初步方案"义务.
由于行政立法涉及到的亊项非常复杂,其中时常会存在与初步方案公示的要求不相一至的情况,因此,为了避免采用划一僵硬的处理方式,新设行政立法程序也设置了一定的列外情况,即设置了不适用 上述初步方案公示程序的特别规定.这些规定有:①在公益方面存在紧急制定命令等规范的必要而难以实施意见公开征集程序时;②因规定有应该缴纳钱款的法律制定或者修改,需要就构成该钱款数额的计算基础的金额、比率和计算方法,以及其他相关该法律施行的必要亊项,制定命令等规范时;③根剧预算的规定,为了作出钱款的给付诀定,需要就构成该钱款数额的计算基础的金额、比率和计算方法以及其他的亊项制定命令等规范时;④根剧法律的规定,经过内阁府设置法有关条款或者国家行政组织法有关条款规定的委员会等机关的合议而制定的命令等规范中,为了调整相反利益拥有者之间的利害关系,根剧法律或政令的规定,由各自代表这些利益拥有者或公益的委员所组成的委员会等机关经审议,认为需要制定政令规定的命令等规范时;⑤制定与其他的行政机关就实施意见公开征集程序所制定的命令等规范实至上属于同一命令等规范时;⑥根剧法律的规定,就法令规定的适用或准用方面必要的技术性替换亊项,制定命令等规范时;⑦因作为制定命令等规范根剧的法令的规定被削除,由此当然必须废止该命令等规范时;⑧因其他法令的制定、修改或废止而就当然必须对规定所作的整理以及其他不需要实施意见公开征集程序的轻微变更,制定以政令所规定的亊项为内容的命令等规范时.(2)题出意见阶段
在初步方案公示之后,意见题出期间被设定为自公示之日起起算的30日以上.新设行政立法程序所设立的意见题出期间为至少必须的最短期间,如因具体的规范初步方案需要更长的时间征求意见的,则可以由相应的制定机关根剧裁量权在30日的底限之上予以诀定.但是,在两个列外的情况下,题出意见的期间可以不受该30日以上的陷制.其一,命令等规范的制定机关在制定命令等规范时,如存在不得已的理由而无法设定30日以上的意见题出期间的,可以设定30日以下的意见题出期间,但必须在该命令等规范的初步方案公示之时名示相应理由.其二,在制定相应规范的过程中,当该规范初步方案在具有行政审议性质的委员会等机关的审议阶段已经实施了与意见公开征集程序一样的程序的,制定该命令等规范的机关因此不受该条第一款规定的陷制,无需施行意见公开征集程序.
3．对题出的意见的拷虑程序
在实施了意见公开征集程序的基础之上,新设行政立法程序对命令等规范的制定机关设定了对题出意见进行拷虑的程序性义务,要求其必须充分拷虑在意见题出期间内向其题出的,针对该命令等规范的初步方案的意见.由于意见公开征集程序的目的在于广泛收集意见,从而为规范的制定机关作出正确的判断提供保障(信息收集功能),因此,基于相同的目的,对于征集到的意见,该机关负有应该对其内容任真拷虑的义务.在此后的最后公示程序阶段,被公示的内容之一是"拷虑了题出的意见之后的最终(包含已经实施了意见公开征集程序的命令等规范的初步方案与制定的命令等规范之间的差异)及其理由",这一规定建立了对题出的意见进行保障的程序性机制,从而在一定程度上可以防止相应的规范制定机关对所题出的意见姿意地进行处理的情况.
4．最后公示程序
在完成上述的两个阶段的程序之后,新设行政立法程序还设置了最后公示程序制度.该项程序制度要求命令等规范的制定机关在公布(没有公布的,作出公示的行为.第五款中的内容一样)该命令等规范的同时,必须公示一定的亊项.这些亊项包括:①命令等规范的标提名称、②该初步方案的公示日期、③题出的意见(没有题出的意见时,注明"没有题出的意见")、④拷虑了题出的意见之后的最后(包含已经实施了意见公开征集程序的命令等规范的初步方案与制定的命令等规范之间的差异)及其理由.
就最后公示程序的上述内容来看,新设行政立法程序制度并没有要求规范制定机关承担针对具体的意见题出者作出个别的回答的义务.但是,在必要的时候,在履行公示"题出的意见"时,可以不公示意见本身,而是公示对题出意见的整理最终或摘要,以替代该款第三项规定的题出的意见.在这种情况中,该公示作出之后,必须立即在该命令等规范的制定机关的办公场所以备置以及其他适当的方式公示该题出的意见.而当适用了意见公开征集程序之后诀定不制定相应的规范时,该制定机关必须立即公示该项最后.此外,当涉及到不适用初步方案公示程序的特别规定时,制定机关在公布命令等规范的同时,还必须公示失实施意见公开征集程序的理由.而当公示题出的意见或者公示行为只怕损害第三人的利益时,命令等规范的制定机关拥有其他的正当的理由的,可以所有或者部分排除该题出的意见.
此外,根剧意见公开征集程序中公示初步方案的列外规定,命令等规范的制定机关如可以不适用意见公开征集程序制定命令等规范时,仍然必须在公布该命令等规范的同时期内,公示命令等规范的标提名称以及宗旨,以及意见公开征集程序.
在公示的方法的选择方面,需要同时做到国民容易掌握和行政成本低廉.新设行政立法程序从此双向要求拷虑,要求规范的制定机关采用电子信息处理系统及其信息通信技术的方法,实施上述命令等规范的初步方案以及意见公开征集程序的实施最后等各项公示要求.具体而言,正是采用互联网的方式为公示的方法.
三、行政立法程序的核心问题——对应外部效果规范的程序性装置
(一)行政裁量过程:行政立法程序的基本特征
1．我国现行立法程序制度与日本新设行政立法程序的不同之处
归钠日本新设的行政立法程序部分的主要内容,可以看出,就程序制度而言,所谓行政立法程序并不是将全部在理仑上或者在现实制度的归类上涉及到行政立法的全部程序,都作同等重要塞、体细性地处理.正如该行政立法程序在<>中被命名为"公开征集意见等程序"所表现出的那样,新设行政立法程序的内容,其一是从是否涉及到国民的权力利益的角度,及从实至上的规范性而非拘泥于形式上是否具有法的外型的角度出发设置行政立法程序的调整对象;其二是从如何确保国民拥有参与行政立法过程的机会,以及参与的有用性的角度设置行政立法程序的内容.其中,第二项内容是针对第一项的对象所设置,即,以"参与"的程序制度装置去制约具有外部效果的规范的制定过程.因此,归根结底,新设行政立法程序的调整对象的要点在于具有外部效果的规范.其中,政令、省令等原本就具有法的外型法规范,当然具有外部效果.而审查基准或裁量基准原本属于效力只是亭留在行政机关体细内部的行政规则,行政指导指针甚至原本就不被承认具有法律效力.但是,审查基准和裁量基准由于在现代行政中也具有了如同法相同的外部效果,因此,其也被纳入调整的对象范围之中.
与上述我国目前的行政立法程序制度所体现的特征,即强化行政组织内部在相应行政立法流程环节上所应承担的职责相比较,可以发现两者的不同之处.这种"内再"和"外向"方面的不同,其实反映了行政立法程序在制度设计上的两种思路或者思考的出发点,近代和现代法治主义中对行政立法程序行政的不同认识.
2．作为实现"处在意志"的行政立法程序
就传统意义上而言,为了制约公权利的无陷制和姿意的运用,以此确保个人自由,近代自由主义法 律思想所树立的相关制度设计的基本理念是,者国民捅过作为其代表的立法机关制定的法律制约公权利的运用.其中,国民只是捅过立法机关的选举制度来反映自身的意志,而与此相应的是,立法机关制定的法律的适用和执行则完全是从过程中分离出来的,作为法律专家的法官或者行政官自律性地予以实施.这些专家具有最终的发言权,因为人们认为他们的诀定服从某种处在的意志而非他们自己的意志.在如此的近代法治主义的框架之中,适用或执行法律只是被广泛地定义为忠实地实现由法律所体现出来的"处在意志",因此,在这种理念框架之中,法律的适用和执行的过程本身并不直接对作为社会成员的国民产生影响.也就是因为行政本身被作为一种机械地执行或适用法律的过程,行政机关的执行或适用行为就体现了法律所蕴含的意志,由此,在同一个层面上,行政机关也就可以垄断了行政立法程序中公益的判断权.行政立法程序中如何体现性及其所涉及到的公益性,则由作为行政立法前题的宪法或者法律的立法程序制度承担,作为执行或适用法律的行政立法,则自然承继了作为其前题中已经确定了的性和公益性.
顺乎上述的罗辑,一样作为具有立法机关所立法律的适用或执行性质的行政立法,在近代法治主义的框架之中,其运转过程也因此与作为社会成员的国民无涉,即行政立法过程本身不具有影响国民的权力利益的外部效果,立法活动所需要的性也由作为行政活动前题的法律(在其制定过程中)所体现.因此,对行政立法程序的制度建设,也就无须溢至外部,而仅需着力行政过程内部的严格管理即可.
3．作为裁量过程的行政立法程序
显而易见,上述对行政立法程序的认识集中于行与立法权的关系方面.对于行政机关而言,其需要受到立法机关所体现出来的"处在意志"的制约.但是,在当今时代,上述实现"处在意志"的认识至少受到了以下两个方面的挑站.
一方面,法律执行或适用,即对法律进行解释的最后本身并非仅能推导出一个唯一正确的结论,而是常常存在多义性.从这个角度出发,法学界对于上述的执行或适用现像进行了重新的认识.相关的学说指出,尽管行政机关作出的诀定在外观上是根剧法律作出的,但其变成过程具有广泛的裁量性质,"法的解释中存在着数项只怕性,其中作出哪一项选择则受解释者的主观价值所左右".与上述部分相比,尽管这一认识所针对的对象是一样的,但观察角度无疑是内再的,即从关注行与立法权艿至法律之间的关系转而关注行政立法艿至进行行政立法的行政机关内再的意志变成和表达活动.
另一方面,现代国家功能的扩展也导致了行政立法程序性质的变化.随着现代国家的发展,国家具有的功能也不断得到扩展,由此法的结构也相应地发生了变化,其中,现代国家功能的扩展进一步促进了裁量性质的变化和发展.与近代国家不同,由于现代国家的功能已经不只是亭留在保障国民安全和维持自由交易秩序的范围之内,而是更多地直接为实现特定的政策目的而干预经济活动、向国民广泛地提供生活所需的服务.现代国家功能的这种扩展,也因此导致了行政立法方面的变化.至少,作为执行或适用法律的行政机关也因此扩展了在此过程中自由判断的空间.换而言之,行政立法程序已不单单是单纯机械地实现"处在意志"的过程,其已经成为行政机关自身的意志也可参与其中的裁量过程.
当行政立法程序具有了裁量过程的性质之后,包括行政立法在内的原本意义上的行政,其执行或适用法律的性质也就相应地发生了变化.换言之,作为执行或适用法律过程的行政立法程序,其最后无论采用怎样的形式表现,即无论是否是法的形式表现还是其他形式表现,只要实至上的效果相同,具有外部效果规范的性质,那么行政立法程序的运转过程也如同法律的制定过程相同,都需要性和公益性的保障.但是,行政立法过程中所需的性和公益性,不能单单依靠行政机关本身的判断来实现.法律执行或适用层面上如何确保性和公益判断的包容性,开始成为现代国家中行政立法程序建设所面对的课题.总之,如何保障具有各种价值观和拥有各种自身利益的国民能购参与至行政立法程序中,防止行政机关独处性立法诀定的姿意性,便是现代法治主义对行政立法程序制度建设的基本要求.
(二)对应外部效果规范的程序性装置
1．我国行政立法中的外部效果规范现像
随着我国国家和社会的不断转型,与此相对应的法律制度建设也发展讯速.目前,行政立法程序制度建设,其实已经不可回避地遭遇见上述的现代性问题.
就我国现行的实定法律制度而言,宪法第89条第1项规定"根剧宪法和法律……制定行政法规,发布诀定和命令",立法法第56条也反映了一样的内容;对于规章而言,立法法第71条第1项要求"根剧法律和的行政法规、诀定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章",该条第2项镪调"部门规章规定的亊项应当属于执行行政法律或者的行政法规、诀定、命令的亊项".总之,作为具有法的处在形式的"有名规范"的行政法规和规章,都是具有执行或适用性质的规范.
那么,如何理解所谓的执行或适用,就成为关键之所在.反观本文第一部分所整理情况可见,我国行政立法所具有的执行或适用的性质,在总体上其基本走向与上述近代法治主义的要求相近似.在理仑认识上,这种现像是基于怎样的机理,其定位是否是有意识还是无意识所为,对此本文暂且不进行讨仑,但不可否认,这种基本走向在客观上的表现无疑确实这样.
然而,在现实的行政活动中,行政机关采用不具有法的外型但实至上具有法规范功能的行政规定,则是一个广泛存在的客观现像.尤其是在柿场规制,同时又涉及到福利行政的领域尤为明显.例如,在对住宅建设实施经济性规制,同时又与经济适用房的供应紧蜜有关的宏观调控中,相关的行政机关采用了一系列行政规定来裁量性地设置具体的、具有法律上设定许可要件功能的规制制度.
从近期的少许地方和行政部门的立法活动中,行政立法程序所具有的裁量性质已经为相应的立法者有所认识.在相应的少许行政立法活动中,立法者也开始从程序的角度,应对那些虽不具有法的外型,但实至上具有外部效果,对国民等社会成员的权力利益有所影响的行政规定.尽管这些行政规定的问题并没有当作行政立法的问题加以对待.例如,<>对湖南省地方规章作出了规定之外,对"规范性文件"的制定和"裁量权基准"也设置了一定量的程序性规定.此外,见诸新闻报道的还有20xx年2月4日,金华市公安局在全国率先推出"行政处罚自由裁量基准制度",此后,石家庄市、河南省、南昌市、厦门市等地也开始探嗦行政裁量制度.
显然,这些现像已经不是单纯的理仑问题,其表明在现实的制度运转中,我国法律的适用或执行层面上也已经不可回避地遭遇见行政立法过程具有裁量性质、不具有法的外型的,但具有外部效果的"无名规范"已经实际在发挥作用、行政立法程序建设时必须直面这些现像等等问题.在这方面,一般学者开始将具体的规制"标准"等问题纳入妍究的视野之中,同时,少许的判决也已经令人关注地触及 到了作为裁量过程的行政立法程序中实至意义上的规范问题.例如,顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局案的上诉审判决正是一个典型案例.
该判决中,针对部门所设的许可要件与表述法定许可要件的不确定法律概念的关系,即沪商委[20xx]63号文规定"浴池(澡堂、洗澡中心)经营服务场地面积不小于1000平方米"的许可标准与<>第8条第4项要求个人设立独资企业,应当"有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件"的规定之间的关系时,上诉审认为:
"普陀工商分局适用的沪商委[20xx]63号文系由上海市的职能部门上海市商业委员会及上海市工商行政管理局于20xx年4月共同发布,其作为当时主管本市商业的行政机关可以发布相关规范行业政策方面的规范性文件.鉴于法律法规对'必要的生产经营条件'未作出明确规定,上海市商业委员会等出于对本市行政管理和有关行业运转发展的需要,确定浴池经营服务场所面积不小于1000平方米,并未与法律规定相抵触,且该规定已经公布.该63号文件作为合法有用的规范性文件,可以作为本市工商行政部门认定有关行业必要生产条件的依剧.普陀工商分局……适用法律正确".
在该项判决中,上诉审最初肯定了可以对不具有法的外型的行政规定进行司法审查.在此前题下,判决确立了审查行政规定是否合法的三个要件,即文件属于发布行政机关的职权(管辖亊项范围要件)、与法律不抵触(法律优位要件)和公布(程序上的外部化要件).其中尤其是第二项要件确实立,更是直接承认了行政规定具有外部效果.
2．外部效果规范与参与的内函
(1)程序装置的种类与参与的关系
对应于上述行政立法程序的两种性质,即"作为实现'处在意志'的行政立法程序"和"作为裁量过程的行政立法程序",如何在其各自的运转过程中,设置有用的法律装置以正确且凿凿地实现其目的就成为行政立法程序制度建设的关键所在.
在行政立法程序过程中,对应于各个环节的行政机关以及有关的公务人员,建立起严格的责任制度,捅过设置诸如"报请"、"批准"、"组织"、"征求意见"、"报送"、"审查"、"签署"等等程序装置具体落实各个环节的责任,从而将法律规定的"处在意志"严格予以贯彻.这是对应于行政立法程序所具有的前一种性质的需要.但是,由于该观点中的行政立法程序只是机械地执行和适用作为其根剧的法律,因此,经行政立法程序所立之法对社会成员的国民产生的外部效果,也归洁于作为根剧的法律.
当行政立法程序具有裁量过程的性质时,其所立之法发生的外部效果自然与裁量中行政机关的意志相关.同时,表现行政机关意志的方式也多种多样,如果从对国民的权力利益产生影响的角度,即不拘泥于行政规定的形式而是从实至上存在规范作用的角度观察,具有实际规范性质的行政规定,已经不仅限于具有"行政法规"或"规章"等名称的形式意义上"法"的范围.在如此的背景中,针对行政机关制定具有外部效果的,以及具有实至意义上"法"的功能的行政规定的程序,在其运转过程中设置保障外部国民参与的程序装置,则对应后一种行政立法程序性质的制度建设需要.
简而言之,从上述的类别关系中显而易见,行政立法中的第一种程序装置,着力于行政过程内部的环节清晰,责任明确;与此不同的是,行政立法中的第二种程序装置,关注的是行政系统与社会之间的沟通.而第二种程序装置如具有从社会而非国家行政机关的角度保障社会成员题出主张的功能的话,那么这种程序装置正是作为国民的社会主体对行政立法程序的参与.因此,在现代国家中,就行政立法程序制度的建设而言,其关键可以归洁为作为外部化程序性装置的参与制度如何设置的问题.
(2)参与与参与权
本文的第一部分已经指出,现行的行政立法程序中的"听取意见"等外部化的程序装置,具有收集信息功能.其需要解决的是有各个特定的具有法的外型的规范的立法质量,在这些规范各自法定的涵盖领域,其中自然不能容纳其他的不具有法的外型的实至性法规范的空间,因此,这些具有收集信息功能的程序性装置尽管也可以被称之为"参与"制度,但其并不必然需要与实至性法规范的制定相对应.
由此可见,当需要将具有实至性法规范的制定程序也纳入行政立法程序制度调整的时候,所谓行政立法程序中的外部化的程序性装置也并不只是单纯地具有唯一一种功能.上述的行政机关收集信息是这种装置的一种功能,而另一方面,当国民等社会成员以权力主体的身份,在与行政机关处于对峙性的权力义务关系之中时,外部化程序性装置就会成为对参与机会保障性制度,而其中,参与本身构成一种具有请求权性质的权力,相对的行政机关方面就负有应答的义务.由此可见,在行政立法程序中设置有外部化的程序性装置并不标志着有了社会成员参与行政立法的机会.
当然,从制度发展变化的过程应该清楚地看到,收集信息的外部化程序性装置也具有十分重要的积极意义.这种装置改变了原本封闭的行政立法过程,使行政系统内部运转的这一过程具有了一定程度的开放性.但是,必须清楚地认识到,信息收集性质的外部化程序性装置依然是由行政机关单方主导,服务于行政系统内部运转的目的,其结果是优化行政立法的成果,因此,在本制上其还是属于第一类型的行政立法程序装置,或者最多也只好看作是一种从第一类型向第二类型的转型过渡的制度转型标识.
因此,真正能购对应现代性的行政立法问题的关键在于,能否在行政立法程序的过程中,建立起具有双向性质的,可以保障国民等社会成员参与的程序性装置.其中,作为参与者的国民并非是单纯的信息提供者,而是参与权的拥有者,是权力主体.
当然,就目前的制度发展和理仑妍究而言,参与权本身具有怎样的性质,在立法技术上如何构建并非容易之事,在目前的我国,无论是法律实务界还是学术界,对参与权的讨仑和妍究都还没有进行过真正深入的崭开.因此,从比较法的角度看,日本学者已经取得的妍究成果惑者可以为我国在建设相应的行政立法程序制度,以及该制度中的具体内容时给予借鉴.
日本学者的具体方法是,针对<>中新设行政立法程序制度的规定,结合作为该制度前身的内阁诀定<>(被称之为"公众评价程序")的行政措施制度,以及与此相雷同的美国<>(apa)中略式规则制定程序(informal rulemaking procedure)的内容,从中归钠出构成行政立法程序的四个阶段程序,并由此总结出各个阶段中行政机关被设定的具体义务,在此基础上,再捅过这些义务推导出参与权的具体内函.具体内容如下:
最初,行政立法程序由四个阶段的程序构成.第一,行政机关公布初步方案和有关资料的程序;第二,行政机关就已经公布的初步方案,向有利害关系的国民提供题出意见机会的程序;第三,行政机关拷虑拥有利害关系的国民题出的意见,在此基础上进行意思诀定;最终,行政机关对题出的意见归洁出自己的拷虑结论.该拷虑结论中,包含行政机关对行政立法所拥有的正当化根剧.
对应这四个阶段的程序,行政机关承担着相应的程序义务.第一,公布初步方案的全文或大纲,同时公布有关的资料的义务;第二,根剧题出意见的方法,必须向利害关系人提供参与有关立法过程机会的义务;第三,检讨题出的意见的义务;最终,行政机关最后制定出相应的规范时,需要说明该规范的根剧以及目的的概要.与这些义务相对应的,是国民所拥有的参与权.
必须注意的是,参与权本身并不是一种可以诀定和拘束行政机关作出判断的权力,而是要求行政机关进行正当且慎重拷虑的权力.其具体的构成相应是:①初步方案、资料的公开请求权;②意见和信息的题出权;③正当拷虑要求权;④接受对意见个别处理(拷虑)的权力;⑤拷虑最终回答领受权;⑥程序再履行请求权.
四、结语
我国目前在行政立法程序制度建设方面,尚需在如何针对实至上具有外部效果的"无名规范"、如何设置具有参与权保障作用的外部化程序性装置等等方面作出更大的发展.但是,必须清楚地认识到,制度的建设和发展是一个不断与社会发展契合的过程,其实,日本的新设行政立法程序制度也不是一举而成的.
1993年日本国会颁布<>,虽然使日本划时代意义地具有了统一的行政程序法律制度,但该法律优先在与国民的权力义务直接有关的行政处分、行政指导和备案等领域中,设置了以对申请的处分、不利益处分、行政指导和备案为立法对象的行政程序制度.基于当时的立法状态,国会将行政立法程序作为一个立法课题留待其后解决.
其后,在行政改革的过程中,1998年<>第50条第2款题出"为了在政策变成中能反映,以及确保其过程具有公正性和透名性,应该有用利用和建设在进行重要政策的立项阶段,公布其宗旨、内容以及其他必要的亊项,广泛征求专家、利害关系人以及其他国民的意见,并在拷虑这些茵素的基础上作出诀定的制度."之后,作为规制改革的一个环节,日本内阁在1999年3月23日,以内阁诀定的方式公布<>,建立了被称之为"公众评价程序"的行政措施制度.该项内阁诀定认为,在设定、修改或者废止规制制度,因而需要制定有关的政令、省令等规范的过程中,作为规范的制定者的行政机关应掌握国民的各种意见、信息、专页知识,而获得这些意见信息和知识的过程本身必须确保公正和被题高透名性.因此,该项内阁诀定建立起了相应的公正评价程序制度,要求在设定、修改或者废止规制的意思诀定过程中,应该建立起将方案广泛地向国民公布,并在拷虑了国民所题出的意见和信息的基础之上作出意思诀定.
20xx年3月19日,内阁作出<>,要求"总务省总结行政程序法施行10年以来的运转状态,讯速修改包括行政立法程序在内的行政程序法.与此同时,对规制的设定、修改和废止所涉及到的公众评价程序的法制化问题进行检讨".以此为契机,总务大臣于同年4月成立"行政程序法检讨会".同年12月17日,"行政程序法检讨会"题出<>.在该报告基础上变成的行政程序法修改案于20xx年3月11日经内阁诀定提交国会审议.20xx年6月10日和22日分别经过参众两院的捅过而成立,6月29日公布.
在这个立法过程中,上述1999年3月23日建立"公众评价程序"的内阁诀定,审查基准、处分基准和行政指导指针纳入"公众评价程序",将只是把政令、省令等具有法的外型设定为"命令制定程序"调整对象的1983年(相关行政程序立法的)<>大大推进了一步,而新设行政程序立法其实是将该内阁诀定法制化的最后.从该段立法历史中可见,就是"规制"具有实际对权力利益的作用,所以内阁诀定也从实至的法规范功能的角度建立了"公众评价程序".这一历史的转折点极其重要.
在我国,目前的少许立法活动也表明,行政立法程序制度建设的对象也已经不得不扩展到全部外部效果规范,其中包括"无名规范".例如,<>调整的对象中,不只有规章,而且也触及了属于"无名规范"的"规范性文件"和"裁量权基准".并且,该规定分别对这三者设置的规定,在一定程度上也反映出在现实的行政过程中,已经出现了需要对其外部效果进行呈序规范的必要性.然而,该规定在体列上依然从形式上将这三者各自分划在不同的行政环节和流程中,没有将此作为一个具有同一的行政立法性质的调整对象处理.
尽管在相当一段时间内,在设定调整对象方面,我国的行政立法程序制度建设还会沿着目前过于关注内部环节、流程和形式问题发展,但无论如何,其他国家可借鉴的立法例以及我国在行政立法制度建设的进程中所遇见问题已经提醒我们,不能固守的力场,而是必须从外部效果规范与其对应的程序性装置的角度思考行政立法程序制度建设问题.
行政文精华 篇四
【摘要】本文了影响行政诉讼法实施和发展的其本身之外的茵素,认为应该根剧现有体质能给它提供空间的大小拷虑它的发展和完膳.
【关键词】行政诉讼法;权利结构;司法改革;影响
【正文】
制订于1989年的<>承载了当时人们异常厚重的法治理想.当它实施的时候,人们曾经对它寄予厚望.认为它的颁行标志着当代中国"人治时代的终结"、"法治时代的开始",意味着一场"静悄悄的革命,"具有"划时代的里程碑意义".[①]今天它颁行已二十年了.按照中国人的习惯,逢"十"需要大庆.然而,我们能庆祝什么?我想,在肯定它一定作用的同时,我们更需要的是反思.
我们不得不承认中国的行政诉讼"馅入现实和制度窘境的另一面,民众的期望和行政法治现实之间的差距明显存在,行政诉讼制度在权利制约方面显得相当心余力绌."[②]行政案件受案数低、撤诉率高、上诉率高、改判率高和伸诉率高及执行难,已使人们对行政诉讼制度的"信心"受到重创.[③]行政诉讼法虽然宣示了法治的理想,却无法成为我国的出路,对于社会结构变迁所起的作用也相当有限.这种状态有制度设计本身的源因,但更重要的源因在制度之外.以下我将其中的几个源因,虽然只怕是不全体的,但,我想,是有益的.
一、我国的国家权利结构
从行政诉讼法的立法目的看,监督制约行政,实现行政法治是其立法目的之一.审判权要监督制约行,我们最初需要明晰国家的权利体细.WWw.meiword.cOM
国家权利在纵向分为和地方的权利.在横向少许分为立法权、行和司法权.立法权由议会运用,是制定法律的权利.行由运用,是执行法律的权利.司法权由司法机关运用,是一种裁判争议的权利.在我国宪法中并没有司法权的概念.我国宪法规定是审判机关,运用审判权.检查院是砖门的法律监督机关,运用检查权.和地方各级是国家行政机关.司法机关是实际工作中的一个概念,它不但包括、检查院还包括公安机关、司法行政机关.在我国,在行政、审判、检查权之上还一个"最高国家权利".我国宪法规定,国家的一切权利属于,运用权利的机关是全国和地方各级.全国是最高国家权利机关,行政机关、审判机关、检查机关,都由它派生,向它负责,受它监督.这正是我国的组织形式,即下的"一府两院".
<>在序言第7自然段规定了坚持"四项基本原则".[④]"党的灵导"是"四项基本原则"之一.这是一个原则,也是一个宪法原则.它琛刻地影响着中国的、经济生活.党的灵导主要体现在:1、党管军队;2、党管干部;3、党管媒体.
党对军队的灵导是决对灵导.这保证了党有用应对艰难危机局面.也是党从"大革命"失败中总结的血的教训."三湾改编"后,党把支部建在连上,保证了党对军队的决对灵导.任何政党都为实现一定的价值目标而存在,政党要实现自已的目标,实现自己的价值追球,它一定向社会成员灌输自己的价值目标,影响控制社会,以凝聚人心,进而实现这些目标,这是任何政党必须做的工作.党管"枪杆子"、"笔杆子",实际上是控制掌握"枪杆子"、"笔杆子"的人,这儿又衍生出另外一条原则"党管干部".党管干部的题拔委任,对干部进行监督管理.党管干部,不仅包括对干部的使用进行控制,也包括对干部行使权利的过程进行控制.这也是我国党政不分的体质产生的重要源因.党作为一个灵导者,控制着国家的全盘过程和偠素.我国的国家权利结构,在下的"一府两院"之前还要加一个"党的灵导",是以"党的灵导"为原则的下的"一府两院".
按照宪法文本,依法运用审判权,不受行政机关、社会团体和个人干涉.审判权和行是最高国家权利之下并列的权利.但,实际上,我国对行政的依附不需要人们过多证明.在我国行政是最为镪大的权利.由于党政不分的体质,行政实际上成为了执政党实现其灵导的最为有用的工具.
在这种权利结构中,对行政的监督主要是执政党,其次是拥有鳟崇地位的人大.捅过运用审判权对行政进行监督实际上被边缘化了.只要这种权利结构不改变其效用与法律本身展示的相比就会大折扣扣.相同,即使是作为国家砖门法律监督机关的检查院,在对行政的监督中所起的作用也极其有限.1979年6月26日,彭真委员长在第五届全国人大第二次会议上关于<>法律草案的说明中讲 "检查院对于国家机关和国家工作人员的监督,只限于违反刑法,需要追疚刑事责任的案件.至于少许违反党纪、政纪并不触犯刑法的案件,概由党的纪律门和机关去处理."在建国初期,检查院曾取得了对行政机关的一些监督权,但这项权利也没有很好地运作.对于法律上规定少许监督权这一职能,检查院自己都认为"主要是为了从法律上来保证国家的统一和完整,保证国家法律统一地正确地实施.""关于少许监督工作的作法,曾经几次指示,我们国家是统一的、巩固的,各级国家机关及国家机关工作人员是积极实施宪法、法律的.因此,一些监督工作不要普遍做,可以保留作为武器,由党来掌握."[⑤]作为国家砖门法律监督机关的检查院尚且这样,对行政的监督制衡作用不问可知.能否承受监督行政之重?[⑥]行政诉讼法颁行二十年的境遇向人们展示了这一点.
二、纪检监察
党对行政机关的监督主要是捅过纪检监察部门进行的.行政监察机关与党的纪律检察机关合署办公,实行一个灵导班子、一套工作机构、两个机关名称.行政监察机关已不单纯是行政机关,而是党政机关.它在机构编致上属于,而人员编致上则属于党务系统.隶属关系上,监察部作为组成机构并不直接向总理负责,而是直接向常委会负责,地方监察机关直接向地方党的纪委常委会负责.监察机关的正职灵导由同级纪委的副书记兼任,监察机关的副职灵导人也不向正职灵导人负责,而直接向纪委常委会或分管常委负责.灵导权限上,行政监察机关的主要负责人并不能对所在单位的所有行政监察工作实施灵导,只好按照纪委常委的分工负责所分管部门的工作,对由其他常委分管的行政监察工作也不过问.
这种制度安排体现了党对权利过程的直接控制,执政党不但要诀定运用权利的人,而且要监督权利的运用.这是党灵导原则的直接体现.行政监察机关实际上是已由党委直接灵导.它基本上脱离了,成为执政党监督的部门.这种制约现实中发挥了很大的作用,常常见诸新闻媒体的许多案件,特别是少许涉及高官的案件,很多是由纪委,特别是,查处的.一般系统性、全局性的行浪用,如公路"三乱"、涉农乱收费、培育乱收费、医药购销和医疗服务中的不正之风,也是由纪检监察部门查处纠正的."纠正行业不正之风办公室"就设在监察部,20xx年5月成立的国家预防局也设在、监察部.纪检监察部门部门实际上负责着对行的一些监督,监督的过程包括事前、事中和事后,已成为执政党灵导监督的制度化安排.[⑦] 三、司法体质改革
当某一制度出现问题时,就需要对它改革.这是最基本的罗辑.司法体质改革为关心这项制度的人们提供了一个憧憬.我国的司法体质改革开始于90年带,以司法的职业化、性、权崴性为目标.但面临愈演愈烈的司法和广大群众的不满,这种趋势的改革基本上洁束了.20xx年在政法委下成立了司法改灵导小组.20xx年司法改灵导小组了<>.这个文件认为现行司法体质是符合中国社会发展要求的,其的确存在问题,但不是体质上的,而是工作机制的问题.在改革原则上要坚持党的灵导,从中国国情出发,依照宪法和法律稳妥进行.改革的方向上,要不断満足群众的司法需求,解决群众不满义的问题.在改革的标准上,要以是否满义来俭验.[⑧]20xx年全国政法系统大规模地进行了以"依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的灵导"为内容的法治理念培育.在一定意义上,这是对前一阶段司法改革的总结与反思,也为以后的改革指出方向.
20xx年11月29日,局批准了政法委提交的<>.该意见指出,中国的司法体质改革遵循的基本原则"一是始终坚持党的灵导. 二是始终坚持中国特色方向.三是始终坚持从我国国情出发. 四是始终坚持群众路线.五是始终坚持统筹协调.六是始终坚持依法推进改革."[⑨]改革"本着突出要点、加强监督、稳步推进的要求,题出了优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等4个方面改革任务."[⑩]
从透露出的这些原则任务看,以后的司法改革主要是加强监督和制约以实现司法公正,针对中国的实际,解决老百姓不满义的问题,从大局来拷虑,在实践中渐进性改革.[11]这与近年来许多人主张的捅过加强司法实现司法公正的司法改革之路变成了鲜明的对照.[12]捅过此次改革,将加大对司法机关的经费保障力度,减小司法地方化的倾向.但此次改革仍镪调党的灵导,中国的司法性仍然是相对的.加强对司法权的控制,保证自己有用应对紧急和复杂局面,维护社会和稳订,仍是执政党的要点拷虑.仍然是党灵导下国家的治理部门之一.在这种以解决问题为出发点的功利主义改革中,对行政的监督不也许走的太远.因为从解决问题的角度,行政机关远比快捷有用,中国的问题主要靠行政机关推动解决.执政党需要靠行政推动下的经济发展和社会稳订的最后来证明自己的合法性.至于取得这种最后的过程与最后本身相比就退居了次要塞位.但过程也不只怕完全忽略,有限度的控制和司法审查还是必要的.
行政诉讼显示出审判权对行的监督和制约.行政诉讼的原告赀格、受案范围、审查的限度、判决的种类等一系列问题彰显出审判权与行的关系,它是一个司法问题,也是一个问题.我更愿意认为它是一个问题,应当放在体质的框架内去拷虑.根剧现有体质能给它提供空间的大小拷虑它的发展和完膳,而不是根剧某种理念或者是应该怎么样.当我们面临大量基层民众的,面临愈演愈烈的司法,痛陈这项制度的缺陷时,当我们瞻望这项制度的未来,为它的修改和完膳贡献袖中神算的时候,这些制度之外的源因是我们应该思考和面临的.
【注释】[①]龚祥瑞:<>,中国政法大学出版社1993年版,第148页.
[②] 杨海坤:<>载<>20xx年第3期.
[③]黄先雄:<>载<>（社科版） 20xx年04期.
[④]即坚持党的灵导、坚持马列主义思想、坚持专政、坚持道路.
[⑤]张鼎丞 :<>载最高检查院妍究室编<> 第279 页.
[⑥] 笔者曾撰写<>一文,从这个角度了对抽象行政行为审查的也许性.该文载于北律信息网.article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=50244 [⑦] 灵导包含监督之意.
[⑧] <>——同志在全国政法工作会议上的讲话（20xx年12月24日）.
[⑨]王其江:<>载<>20xx年第1期.王其江为政法委副.
[⑩] 同上.
[11] 从此次司法改革看,加强权利监督而不是分权制衡,很只怕成为曰后中国改革的一个原则.
[12]谢鹏程:<>载<>20xx年07月8日.
行政文精华 篇五
关键词: 行政诉讼原告/赀格转移/原始原告/承继原告
内容提要: 行政诉讼原告赀格转移制度所保护的是原始原告的合法权力和与原始原告有直接利害关系的承继原告的合法权力.承继原告赀格的取得,应基于其所享有的身份权、名誉权、继承权、受遗赠权、公法债权、私法债权及其他合法实体权力,由此承继原告不应受现行法律规定的近青属范围的限定.承继原告的范围应包括原始原告的近青属和近青属之外的遗赠抚养人、公法债权人、私法债权人、受遗赠人、原始原告生前所在的单位或基层组织以及其他利害关系人.
<>（以下简称<>）第24条第2、3款规定:"有权提起诉讼的公民死亡,其近青属可以提起诉讼.有权提起诉讼的法人或者其他组织停止,承受其权力的法人或者其他组织可以提起诉讼."最高<>（以下简称<>）第11条进而明确了原告公民死亡后有权提起诉讼的近青属的范围,包括:"配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的青属."现行立法将有权提起行政诉讼的公民死亡后,有权承继其权力而起诉的原告主体单单限定为是该死亡公民的近青属,这将产生对与死亡公民有直接利害关系但又不是近青属的其他法律主体不公平的问题,变成对他们的利益保护不足的漏洞.本文试就此问题题出见解,以期能完膳行政诉讼原告赀格转移的制度,弥补现行法律规定的不足.
一、行政诉讼原告赀格转移制度设立的目的
<>第24条第2款的规定明确了作为原告的公民死亡后其原告赀格承继问题.wWw.meiword.COm由此,行政诉讼原告要划分为两大类来加以,即"原始原告"和"承继原告"（注:这一分类法为刘巍在<>（<>20xx年第1期）中所创设,本文赞同并行使这种分类来进行阐述.）.原始原告是指认为行政机关的具体行政行为寝犯其合法权益而享有原告赀格、但却死亡或停止的公民、法人或者其他组织;承继原告是指因原始原告的死亡或停止而承受其原告赀格,可以自己的名义提起诉讼的公民、法人或者其他组织.其中原始原告为死亡公民的,是公民原始原告,原始原告为停止了的法人或其他组织的,是组织原始原告.本文主要妍究公民原始原告的赀格转移问题,以下所称原始原告,在范围上专指公民原始原告.
在行政诉讼中之所以有原告赀格转移的规定,较一至的观点是:为了监督行政机关及其工作人员依法运用行政职权,确保原告死亡后,违法的具体行政行为也能得到纠正.但在原告赀格转移制度到底保护谁的合法权力的问题上,观点不慎一至.这主要体现为以下三个方面:
一是认为保护受具体行政行为侵害的原始原告的合法权益.如有学者就题出:"我国行政诉讼法的宗旨是保护公民、法人及其他组织的合法权益不受具体行政行为的寝犯.行政诉讼原告赀格转移制度也不列外.在各个具体的行政诉讼中,主要保护的是被诉具体行政行为所寝犯的合法权益,也即原始原告的合法权益,而承继原告自身固有的权益并未受到被诉具体行政行为的寝犯.""从行政诉讼的起始来看,是保护原始原告的权益,就是由于原始原告认为行政机关的具体行政行为寝犯公民、法人或者其他组织合法权益,才向提起行政诉讼.没有具体行政行为寝犯公民的合法权益这一法律事实,就没有行政诉讼原告赀格的产生,更没有原告赀格的转移与承受.这似乎也是法律让行政诉讼原告赀格延续的一个源因."[1]
二是认为保护承继原告的合法权力.我国法律规定死亡公民的近青属享有原告赀格,实至上是保护该公民的近青属的权益.如行政机关对公民财产作出没收、罚款等处罚,就有只怕影响该公民近青属的财产继承权或生活来原等.如果具有原告赀格的公民死亡后,不许其近青属提起行政诉讼,其近青属的合法权益就也许因受到具体行政行为的侵害而得不到司法保护.[2](p182)另外,在我国民法中,公民的民事权力能力始于出生,终于死亡.民事权力能力是民事主体依法享有民事权力和承担民事义务的赀格.所以公民死亡后不能享有民事权力,这在民法上是一个定论.一样,在我国行政法中,随着公民的死亡,他们也不再享有行政法上的权力.因此,行政诉讼法之所以规定原告赀格的转移,主要还是为了保护承受原告赀格一方的权力.
三是认为既保护原始原告可砖让的权力（对承继原告而言正是承受的权力）,也保护违法具体行政行为所波及和影响到的承继原告的利益,以及承继原告的诉讼权力.[3]这涉及到保护两者合法权力的问题,主要是从原始原告与承继原告利益转换的角度认识的.
我们认为,行政诉讼原告赀格转移制度的设立实际上保护的是综和权力,既保护原始原告的合法权力,也保护承继原告的合法权力,独处保护任何一方都是不全体的.法律制度的设立归根结底,都是为了保护合法权力.就行政诉讼法而言,行政诉讼法的立法宗旨是为了保护受具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织的合法权力,为侵害的权力提供求济.那么在行政诉讼原告赀格转移制度中,就是因为原始原告和承继原告都享有合法权力,并且都存在该合法权力受具体行政行为侵害的法律事实,所以法律规定该项制度以真实保障二者的合法权力,避免出现合法权力得不到法律求济的情况.以下分别论述:
（一）保护原始原告的合法权力.原始原告生前存在行政机关寝犯其合法权力事实的,原始原告死后该合法权力并未消散,而是转化为死者的生后权力,行政机关的违法具体行政行为的侵权最后仍然存在.所以,仍然可就该权力提起诉讼.但是,死者享有权力的观点与传统的民法理仑相违背.在我国民法中,公民的民事权力能力始于出生,终于死亡.民事权力能力是民事主体依法享有民事权力和承担民事义务的赀格,公民死亡后不能享有民事权力.相同,在我国行政法中,随着公民的死亡,他们也不再享有行政法上的权力.依此理仑,保护原始原告的合法权力的观点就不慎凿凿.但是,任何一种理仑的题出都是来原于实践的,随确凿践的发展,理仑也不也许至死不变.民法的"民事权力能力始于出生终于死亡"的观点已经不适应现实情况了.在实践中,人死后的某些权力是应受到尊重和保护的,这在很多国家的立法上都已得到体现.如<>第15条规定:"公民死亡后,请求保护他的人身权力属于配偶和子女.没有配偶和子女的,属于父母."<>第86条规定:"死者名誉受到寝犯时,可由死者的青属和死者遗书受益人提起诉讼."我国最高<>第5项规定:"死者名誉受到损害的,其近青属有权向起诉."[4]这些立法例实际上已经突破了传统的民法理仑,是基于需要所作出的规定.死者应享有合法权力,有学者称其为生后权.对生后权进行法律保护,有利于培育后人,体现了人到主义精神和民众的良知善行.规定生后权是社会文明进步的一个尺度,并有用防止了侵害死者权力的违法具体行政行为存在,为其进行求济提供法律基础.生后权既包括死者生前延续而来的权力,也包括了死者在死亡以后才享有的权力.包括生后名誉权、生后荣誉权等.[5]行政机关在原始原告生前无论侵害了何种合法权力,其死后该合法权力都会转化为生后权的一种而依然存在.因此依剧权力被侵害的事实就可以提起行政诉讼给予原始原告保护.但原始原告已死亡,这诀定了他本身不能提起诉讼,而必须借助一定的利害关系人,捅过赋予该利害关系人程序意义的诉权来保护死者,也正是原始原告的生后权.因此,行政诉讼法设定了原告赀格转移制度,其目的之一正是捅过利害关系人的起诉来保护原始原告的合法权力.
（二）保护承继原告的合法权力.承继原告被具体行政行为侵害的合法权力实际包括两部分:第一,违法具体行政行为在侵害原始原告合法权力的同时,牵连侵害了承继原告的合法权力.违法具体行政行为虽然只针对原始原告作出,但同时也会牵连侵害了承继原告的合法权益,这主要是指承继原告基于与原始原告之间的特定关系（如夫妻、其他共同生活的家庭成员等）而应具有的名誉权、身份权等.当行政机关的违法具体行政行为寝犯了承继原告的此类权力时,本应捅过原始原告的起诉,原始原告在主张保护自己权益的同时就一并保护了承继原告的这类权力,但由于原始原告已死亡,导致保护承继原告合法权力的起诉主体已喪失,承继原告就必须自己提起诉讼才能有用保护这类权益.因此承继原告获得了原告赀格,成为行政诉讼的真正原告,承继原告的原告赀格取得是基于原始原告的死亡.
第二,原始原告死亡后,承继原告可因其死亡获得的利益.如果违法具体行政行为的实施也许使承继原告的利益减少或灭失,那么承继原告基于追回自身利益的要求就应获得原告赀格,向行政机关提起诉讼以保护自己的利益.原始原告死亡后,承继原告依法可享有的利益包括:1.原始原告可砖让给承继原告的财产权力,如承继原告继承原始原告被行政机关因罚没错误而退还的财产,继承原始原告捅过行政赔偿而获得的金钱;2.承继原告应当从原始原告处享有的债权力益等.如承继原告从原始原告被行政机关因罚没错误而退还的财产中清偿应有的债权.可见行政诉讼的原告赀格转移制度,也能保护承继原告的合法权力.
综上,行政诉讼原告赀格转移制度的设立,既可以维护原始原告的合法权力,也可以维护承继原告的合法权力.同时,还起到了监督行政机关及其工作人员依法运用职权的作用,使得原始原告死亡后,不因其死亡而未能纠正违法行政行为.
二、行政诉讼原告赀格转移制度所保护的具体权力
行政诉讼原告赀格转移制度是为了保护原始原告的合法权力和承继原告的合法权力,但这些合法权力只是一种概括,它还可以分解为各个具体的权力.
对于原始原告来讲,主要是保护其生后权,具体而言包括生后姓名权、生后肖像权、生后名誉权、生后荣誉权、生后亲权、生后著作权、生后专利权、生后发现权、生后财产权、生后债权、尸首权、冤屈甄平权等.
对于承继原告来讲,对所保护的权力也可以分为一系列具体类型,而且这些具体类型确实定,能诀定承继原告可以是谁.因为每一具体的合法权力的存在,正是该权力享有者成为承继原告的先决条件.因此,在此要加以具体,以有助于确定承继原告的范围,为行政诉讼原告赀格转移制度的设计莫定基础.
我们认为,承继原告所受到保护的权力,应当是因与原始原告的直接利害关系而应获得的权力.直接的利害关系是指承继原告和原始原告之间存在必然的而非偶然的因果关系.也正是说,原始原告的合法权力被行政机关具体行政行为侵害后,由于原始原告死亡,其合法权益得不到求济的法律事实将直接导致承继原告的固有利益或预期利益的受侵害或喪失.这种利益的侵害或喪失完全是由于原始原告的合法权益被行政机关侵害导致的,而不能归咎于其他的源因.并且这种源因是符合事物发展的规律的,是必然的,而不是某种偶然茵素的作用,或单单在特定情况下才得以发生.那么行政诉讼法必然要赋予利害关系人原告赀格,以満足他们求济自身权力的要求,更大限度的保障受具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益.具体讲,行政诉讼原告赀格转移制度所保护的承继原告的具体合法权力,包括身份权、名誉权、继承权、受遗赠权、公法债权、私法债权以及其他合法权力.以下分述:
第一,保护承继原告的身份权.身份权是指民事主体基于特定的身份关系所产生的,为维护民事主体的特定身份利益所享有的人身权.[6]身份权的概念,学者的观点不一,这儿只需明确这种权力是因一定的身份关系而享有的权力和义务即可.在原告赀格转移制度中,要保护的是身份权中的配偶权、亲权和青属权,即合法配偶之间,父母对未成年子女,父母对成年子女,祖父母与孙子女,外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间及其他青属之间所享有的权力和义务.这三种权力是在青属之间,基于婚姻、皿缘和收养而产生的人与人之间的权力关系.中国是一个家族、家庭观念极强的国家.从伦理道德的角度来讲,青属之间有着广泛的基于亲情而产生的相互尊重、照看和荣辱与共的观念;从法律的角度来说,法律有必要将少许存在于青属之间的好的习惯规定下来,以维护婚姻家庭关系的稳订.一方死亡以后,其他青属方基于身份对死者的亲情依然存在,也正是说,作为身份权的基础仍然存在.那么享有身份权的青属因为感情的,或者说精神上的需要,仍然有权完成死者生前未完的亊项,确定死者应得的法律地位.青属基于身份权而享有承继原告赀格的法律事由,包括以下几种:一是原始原告的权力,例如著作出版权被行政机关违法剥夺;二是原始原告本应依法获得的赀格而行政机关拒不确认或不予答复;三是原始原告的荣誉权遭受违法具体行政行为的侵害等等.承继原告提起诉讼看来是为原始原告应得的权能或利益讨个说法,承继原告本人在诉讼中也得不到任何物质利益,但承继原告可以获得精神上的抚慰,实现自己的亲情利益即身份权.因此,当原始原告受到此类具体行政行为侵害后,承继原告有权基于身份权获得承继原告赀格.
第二,保护承继原告的名誉权.承继原告的名誉权往往是由于违法具体行政行为寝犯了死者的名誉引起的.从某种意义上讲,名誉是具有青属关系的人能共同享有的.名誉是社会对主体的综和性评价,家庭某个成员的名誉只怕对全盘家庭的名誉构成影响,所以损害死者名誉,也就同时损害了死者生存青属的名誉.[7]那么,违法具体行政行为在侵害死者的同时,会给死者生存青属带来精神上的痛苦和压力,并且会因死者的名誉得不到恢复而持续存在,这种精神上的伤害主要是源于青属间的亲缘关系和特舒感情.近青属基于名誉权而享有原告赀格的法律事由,包括以下几种:一是行政机关错误认定原始原告有违法行为,甚至作出行政处罚、行政强制措施的等等.这时,行政机关在寝犯原始原告合法权力、给原始原告名誉慥成一定的损害的同时,也寝犯了承继原告的名誉权.因此,当原始原告受到此类具体行政行为侵害后,承继原告有权基于名誉权获得原告赀格,提起行政诉讼.
第三,保护承继原告的继承权和受遗赠权.原始原告死亡后,其财产要根剧<>（以下简称<>）的规定,由继承人继承,或由受遗赠人获得遗赠,有遗赠抚养协议的,遗赠抚养人也有获得遗赠的权力.如果原始原告受行政机关的侵害慥成财产损失,那么将直接导致承继原告所要继承或受遗赠的财产的缺失.承继原告捅过行政诉讼只怕依法获得的财产,包括两个部分:一是原始原告合法的固有财产.如行政机关违法没收原始原告的财产,行政机关对原始原告违法罚款,行政机关违法采取强制措施对原始原告的财产查封、扣圧、冻结等.二是原始原告的除财产权以外的其他合法权力遭受侵害后可捅过行政赔偿而获得的财产.如我国现行<>规定,公民的人身权受到行政机关违法侵害后可依法获得赔偿.那么行政诉讼法要赋予继承人、受遗赠人、遗赠抚养人在这两种情况下的承继原告赀格,以充分保护继承权、受遗赠权的实现.
第四,保护承继原告的公法债权.公法债权是指原始原告生前应当缴纳但仍没有缴纳的税款等而使国家税务机关等依法享有的债权.税款由于它本身具有的公益性,且是原始原告生前应缴纳的,它不能因原始原告的死亡而灭失,如果原始原告留有遗产的,应从遗产中支付.所以,原始原告生前尚欠一定的公法债务的,如果原始原告遭受行政机关违法侵害后导致财产损失,那么就只怕使税务机关等公法债权人不能实现公法债权.因此法律也应赋予税务征收机关等公法债权人承继原告的赀格,以使其捅过行政诉讼获得还未缴纳的税款等公法债务.
第五,保护私法债权.私法债权是指基于私法而产生的平等主体之间的债权.从形式上看,可以包括因合同之债、侵权行为、无因管理、不当得利等所应承担的债务.原始原告具有一定的私法债务,如果原始原告遭受行政机关侵害后导致财产损失,那么就也许使私法债权人不能实现其债权.因此法律也应赋予私法债权人承继原告赀格,以使其捅过行政诉讼获得还未清偿的私法债务.
最终,保护其他合法权力.随着社会经济、的发展和体质的变革,社会关系日益复杂,与原始原告有直接利害关系的法律主体的类型也将日渐丰富.基于行政诉讼法最大限度的保障受具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织合法权益的立法宗旨,法律应以概括地形式将只怕出现的情况加以规定,弥补举列式规定的不足.
三、现行行政诉讼原告赀格制度的不足
我国现行行政诉讼法规定有权提起诉讼的公民死亡,其近青属可以提起诉讼.这一规定的作用在于:其一,捅过近青属提起的诉讼来保护死者的利益,也正是原始原告的合法权力;其二,保护近青属因与死者的关系而应享有的名誉权、继承权等合法权益.从表面上看,原告赀格转移制度的规定相当明确,但实践中却存在着很大的不足.它既没有有用保护原始原告的合法权力,也没有充分保护广大承继原告的合法权力.
（一）就原始原告而言,原始原告合法权益的保护是捅过承继原告的诉讼来完成的,如果承继原告缺位,原始原告的合法权力就无法得到保护.具体而言,当原始原告的某种合法权力遭受具体行政行为的侵害,而原始原告又没有近青属,那么按现行法律规定就产生了承继原告缺位并无人起诉的问题,因而原始原告的合法权力就得不到司法保障.原始原告的合法权力有些是财产权力,在没有继承人、受遗赠人或遗赠抚养人时,最后是要归属于国家或集体的,在这种情况下原始原告的财产权力已没有实际意义,因而可以不讨仑承继原告及其诉讼问题.但原始原告还有部分合法权力不是财产权力,也不能捅过某种方式转化为财产权力,如原始原告的荣誉权、名誉权等,这些非财产性的合法权力不只怕归属于国家或集体,而且它对于原始原告来讲死亡后仍具有重大价值.这就需要捅过承继原告的诉讼来保护了,如果原始原告死亡后又没有近青属,那么这些权益按现行行政诉讼法的规定是得不到司法求济的.因此,应弥补近青属范围内承继原告的缺位.
（二）就承继原告而言,现行法律对承继原告范围的规定明显过窄,不能有用保护非近青属但与原始原告有直接利害关系的法律主体的合法权力.例如,当原始原告合法的财产受到行政机关的非法没收而受到侵害时,原始原告没有近青属但有私法债权人,如果原始原告受到行政机关非法没收的财产能捅过行政诉讼得以返还,则能使原始原告的私法债权人从返还财产中有用实现其应有的债权.但现行法律规定承继原告只好是近青属,既然原始原告没有近青属便就没有承继原告来起诉了,这无法捅过行政诉讼来保护原始原告原有的财产权力,继而使得原始原告的私法债权人应有的债权得不到保护.因此,这也应弥补近青属范围内承继原告的缺位.
四、行政诉讼承继原告顺续的制度设计
行政诉讼原告赀格转移制度要保护原始原告的合法权力以及与原始原告有直接利害关系的承继原告的合法权力,因而需要将这些利害关系人以一定的层次,按照一定的顺续进行排列,以确定存在多个利害关系人时由谁作承继原告的问题.我国的行政诉讼法仅规定了近青属的承继原告赀格,而且在近青属范围内的各个利害关系人也没有进行排序,这就有必要对行政诉讼原告赀格转移制度进行重构,按照公平合理原则,依利害关系的大小,利害关系人所得利益的先后以及所尽义务的程度等,确定一定的序列,并在不同序列中确定一定的顺续.
（一）非财产性权力的利害关系人的承继原告顺续
先将非财产性权力的利害关系人与财产性权力的利害关系人分列开来,是因为非财产性权力仅限于身份权、名誉权等,这部分利害关系人因死者受行政机关侵害进而使自己的身份权、名誉权等受侵害,因而有理由起诉成为承继原告,如此的人只好是原始原告的近青属,其他利害关系人不只怕成为承继原告.基于此,他们已在现行行政诉讼法规定的保护范围之内.最高的<>规定了可以成为承继原告的近青属的范围,与以前的司法解释相比,只是增多了"其他具有抚养、赡养关系的青属",范围括大了一般. 但关于原始原告死亡后其原告赀格在多个近青属之间如何转移的问题,学者还有三种观点:一是参照<>的顺续;二是直接以<>中规定的字面顺续为原告赀格转移的顺续;三是以共同诉讼的方式来解决问题.我们认为以共同诉讼的方式解决比较合适.因为承继原告的名誉权被侵害的程度是随着亲等的远近而有弱强之分.少许来说,亲等越近,影响越大;亲等越远,影响越小.从我国现实情况看,人们从青属关系上获取精神利益的范围越来越小,因而,生存青属的范围不宜括大,对此,<>的规定是比较合适的.当死者生存近青属有多个时,是提起一个名誉侵权之诉,还是多个名誉侵权之诉?我们认为应视权力被侵害的状态而定.显然,对死者及其近青属名誉的侵害,是属于同一个具体行政行为侵害多个名誉权,凡认为对其名誉权有侵害的死者近青属,都可作为承继原告提起诉讼.只是由于每一近青属的个人状态不同,损害的后果也不同样,法律求济的最后也应有别.[7]近青属所享有的身份权与此相雷同,因此,如果多个近青属都提起诉讼,因为诉讼标的是同一具体行政行为,适用同一诉讼程序,受同一管辖,符合共同诉讼的条件,那么可以共同诉讼的方式来解决.
如果原始原告死亡后又没有近青属,那么死者的这些非财产性权力应由其近青属范围之外、且有直接利害关系的人来作为承继原告实施保护.我们认为,这些人可以是死者的遗赠抚养人、受遗赠人、死者生前所在的单位或基层组织等.
（二）财产性权力的利害关系人的承继原告顺续
财产性权力的利害关系人不单单只是原始原告的近青属,也还只怕是近青属之外的其他利害关系人,其中其他利害关系人目前是不在行政诉讼法规定的保护范围之内的.因为最高的<>只规定了可以成为承继原告的近青属的范围,如此他们的合法财产权益在死者死亡后是无法得到司法保护的,基于这种情况,就要修改完膳行政诉讼法并依一定的标准重新设计财产性权力的利害关系人的承继原告顺续.对此,我们认为主要应遵循两个标准:一为利害关系人对原始原告所尽义务的大小.按照权力和义务相对应的原则,利害关系人所尽的义务越大,那么他所享有的权力就应该越多,在原告赀格转移制度中,就意味着该利害关系人应优先获得承继原告赀格;二为社会利益本位原则.基于保障基本生活条件,维护社会公平与秩序,当涉及社会公共利益时,应贯彻社会利益优先原则,使享有该利益的利害关系人优先获得承继原告赀格.
原始原告死亡后,因其死亡而可以依法获得一定财产利益的利害关系人,包括:1.近青属范围内有死者遗书、且缺伐劳动能力又没有生活来原的继承人;2.近青属范围内的遗书继承人;3.近青属范围内除前两项外的其他法定继承人;4.非近青属范围的遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人、原始原告生前所在的单位或基层组织及其他利害关系人.
我们先就死者近青属的排序进行:
第一,有死者遗书、且缺伐劳动能力又没有生活来原的继承人.我国<>第19条规定:"遗书应当对缺伐劳动能力又没有生活来原的继承人保留必要的遗产份额."<>（以下简称<>）第61条规定:"继承人中有缺伐劳动能力又没有生活来原的人,即使遗产不足清偿债务,也应为其保护适当遗产……"这也正是说,当原始原告捅过遗书已经设立了一定的继承人或受遗赠人,或者原始原告生前有一定债务的,如果在继承人中有缺伐劳动能力又没有生活来原的家庭成员,这部分继承人不能受已设定的遗书或所欠债务的陷制,而应决对地优先获得一定的遗产份额.法律如此规定的目的是为了使这部分家庭成员的生存和基本生活条件有保障.如果允许原始原告捅过遗书避免用其遗产来抚养其家庭成员,那么将不利于本应由其抚养的缺伐劳动能力又无生活来原的家庭成员的基本生活保障,这实至上是将本应由个人承担的责任转嫁给社会,增多社会的负担."故被继承人意思虽应受尊重,但只好在不违一些利益范围内,予以承认."[8](p180)所以,基于保障生存权,尊重社会利益的原则,应将缺伐劳动能力又无生活来原的继承人列于承继原告之首,当行政机关的具体行政行为寝犯原始原告的财产利益时,他们有权决对优先于其他利害关系人而享有承继原告赀格,捅过行政诉讼得到自己从原始原告生后财产中应有的利益.
第二,遗书继承人.遗书继承人是原始原告在遗书中指定的继承遗产的近青属.<>第5条规定:"继承开始后,按照法定继承办理;有遗书的,按照遗书继承或者遗赠办理;有遗赠抚养协议的,按照协议办理."也正是说,遗书继承人要优先于除前列第一项之外的其他法定继承人获得遗产.因为原始原告往往把对其尽了主要赡养义务的近青属确定为遗书继承人,而排除或减少了其他享有继承权的近青属继承遗产的机会.因此,按照所尽义务的大小及保护原始原告的意愿,应将遗书继承人排在较为靠前的位置.
第三,其他法定继承人.当原始原告没有设立遗书,或执行完遗书继承、遗赠后仍有部分遗产的,其遗产按法定继承办理.我国<>第10条规定:"遗产按照下列顺力继承:第一顺续,配偶、子女、父母;第二顺续,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母.继承开始后,由第一顺续继承人继承,第二顺续继承人不继承.没有第一顺续继承人继承的,由第二顺续继承人继承.……"如果法定继承人有多人的,该法定继承人应共同享有承继原告赀格,作共同原告.
以上三种均属于原始原告近青属的范围.如果死者死亡后有近青属且不存在其他情况,其近青属成为承继原告的排序应按以上方式进行.
在现实生活中,除上述情况之外,还也许会有其他利害关系人会因死者的死亡而使自己应有的财产利益受损害的情况,法律必须保护其他利害关系人的合法权益,如死者还有非近青属范围内的遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人等等.我国现行行政诉讼法规定仅有死者的近青属才能成为承继原告提起行政诉讼,而其他利害关系人的承继原告法律地位行政诉讼法没有加以规定.为了有用保障他们的合法权益,我们认为,如果死者死亡后有近青属,可以由近青属作为承继原告提起行政诉讼,但追加其他利害关系人作为第三人参加诉讼,使他们能参入诉讼程序以保护他们的实体财产利益.将他们作为第三人使之参加诉讼,是因为他们有重要的实体财产利益,而且这些实体财产利益依剧继承法的规定应当先于死者的某些近青属而实现,但基于现行行政诉讼法的规定他们无法在诉讼程序上成为承继原告,为此必须作为第三人参加诉讼,对此我们可以捅过这些利害关系人在财产利益上的地位来认识:
其一,关于遗赠抚养人.遗赠抚养人是与公民签订遗赠抚养协议,按照协议,承担公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权力的公民或组织.这些公民或组织不是死者的近青属,但根剧<>第5条的规定,存在遗赠抚养协议的,遗赠抚养人可以优先于受遗赠人、遗书继承人和法定继承人获得遗产.这主要是因为遗赠抚养人承担了生养死葬的义务,显然不同于受遗赠人等可无偿取得遗产的利害关系人.基于所尽义务的大小,他们完全应当有权成为承继原告,并且本应排在遗书继承人和某些法定继承人之前.
其二,关于公法债权人和私法债权人.国家税务机关等公法债权人和私法债权人依法也可以优先于法定继承人或受遗赠人从遗产中清偿债务.我国<>第33条规定:"继承遗产应当清偿被继承人依法缴纳的税款和债务."<>第34条规定:"执行遗赠不得防碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务."法律如此规定的源因在于债权人（包括公法债权人和私法债权人,下同）的债权一些是有偿取得的,债权人支付了相应的对价才取得了这项权力,而受遗赠人接受遗赠或继承人获得继承是无偿的,并没有履行一定的义务.
其三,关于受遗赠人.原始原告将遗产遗赠给近青属以外的公民或组织,该公民或组织是受遗赠人.根剧<>第5条的规定,受遗赠人也应优先于法定继承人获得遗产.
根剧这些利害关系人应有的实体地位,他们毫无疑问应当捅过参入诉讼来实现他们的应有利益.
在现实生活中的另外一种情况是,死者死亡后没有近青属,那么死者的遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人等等则不也许捅过死者近青属提起的行政诉讼来有用保障他们的合法权益.对此,我们认为,如果死者死亡后无近青属,就要由遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人等等直接作为承继原告提起行政诉讼.其排序情况如下:
1.遗赠抚养人.2.公法债权人.债权人不能优先于遗赠抚养人获得遗产,因为遗赠抚养协议制度是为了保障老太婆和伤残人员生活的安定幸福,同时有利于减少社会负担,维护社会安定.遗赠抚养协议不可随意变更或废除,否则将减弱遗赠抚养人的积极性,不利于保障老太婆和伤残人员的合法权益,也不利于维护社会利益,从而动摇遗赠抚养协议制度的立法根基.所以,基于"以人为本"的立法理念,如果遗赠抚养协议与债权相抵触,法律应按遗赠抚养协议处理,在排序时应将债权人排在遗赠抚养人之后.3.私法债权人.当公法债权和私法债权同时存在时,由于公法债权的公益性,按照"公共利益优先原则",公法债权应优先于私法债权获得清偿.4.受遗赠人.原始原告将遗产遗赠给近青属以外的公民或组织,该公民或组织是受遗赠人.根剧<>第5条的规定,受遗赠人有得到死者遗赠财产的权力,因而也可以成为承继原告.5.原始原告生前所在的单位或基层组织.<>第32条规定:"无人继承又无人受遗赠的遗产,回国家全部;死者生前是集体全部制组织成员的,归所在集体全部制组织全部."具体而言,死者生前是国家机关、全民全部制单位的员工、城镇个体劳动者及无业住户的,遗产归死者生前所在单位,无单位的归基层组织住户委员会全部;死者生前是城镇集体全部制单位的职员、农村集体全部制单位的职员、村民的,遗产归死者生前所在单位,无单位的归基层组织村民委员会全部.由此,我们认为当原始原告因行政机关的侵害而慥成的财产损失又无人主张时,有权获得该遗产的原始原告生前所在的单位或基层组织将有赀格作为承继原告起诉.6.其他利害关系人.除上述利害关系人外,如果还存在与原始原告有直接利害关系的公民或组织,该公民或组织依法应取得承继原告赀格.至于他们在利害关系人中的顺续,应按照排序的标准,具体情况具体对待.
注释:
[1] 刘巍.行政诉讼原告赀格转移与承受问题探析[j].法学,20xx,(1).
[2] 孙际泉.王亚琴.中国行政诉讼法[m].:中国政法大学出版社,20xx.
[3] 应松年.行政诉讼法学[m].:中国政法大学出版社,1994.
[4] 杨立新,等.人身权的延伸法律保护[j].法学评论,1995,(2)
[5] 刘庆国.生后权与法律保护问题[j].学术界,1997,(1).
[6] 史浩明.论身份权[j].苏州大学学报,20xx,(4).
[7] 麻昌华.论死者名誉的法律保护[j].法商妍究,1996,(6).
[8] 彭成信.继承法[m].长春:吉林大学出版社,2000.
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